Con la sentenza in commento Il TAR Lombardia ha avuto modo di rilevare che l’esercizio della prelazione da parte del soggetto promotore, nella procedura ex art. 183 D. Lgs. 50/2016, presuppone necessariamente che l’offerta presentata dal medesimo promotore sia regolarmente ammessa alla gara, escludendo, perciò, la predetta facoltà in capo a quest’ultimo nel caso la sua offerta sia risultata inammissibile.

Tale impostazione – come prospettato dalla giurisprudenza del TAR Valle d’Aosta, Aosta, I, 15 maggio 2019, n. 26, cui la sentenza in esame fa espresso richiamo – trae ragione dal fatto che l’art. 183, D.lgs. 50/216 “…prevede una speciale figura di affidamento di concessione di lavori pubblici attraverso lo strumento della finanza di progetto. Trattasi di una tipologia di scelta del contraente in cui un soggetto, c.d. promotore, propone un progetto di fattibilità delle opere a farsi che viene posto a base di gara, ma la scelta dell’operatore economico cui affidare la concessione presuppone comunque una procedura ad evidenza pubblica, con l’indizione di una gara regolata da un bando, da un disciplinare di gara dalla fase di valutazione e/o comparazione delle offerte e così via. In particolare, poi, la facoltà di cui al comma 15 di detto articolo, che è solo eventuale, residua a conclusione della gara alla quale il promotore ha preso parte e nella misura in cui sia utilmente posizionato in graduatoria, di guisa che la partecipazione alla procedura selettiva e la valutazione della sua offerta costituiscono condizione sine qua non per poter, eventualmente, esercitare il diritto di prelazione, ancorché lo stesso promotore non sia aggiudicatario della gara. Se così non fosse, se cioè si vuole prescindere dall’ammissione alla gara e dall’utile collocazione in graduatoria significherebbe stravolgere il senso e la portata prescrittiva delle disposizioni di cui al citato art. 183 del Codice dei Contratti pubblici. Se ne deduce allora che, nel caso di specie, la ricorrente, originaria aggiudicataria della gara, ha un interesse sostanziale e processuale a contestare l’aggiudicazione definitiva effettuata in favore della controinteressata, in ragione dell’esercitato diritto di prelazione, dovendosi perciò riconoscere alla ricorrente il possesso di un titolo adeguato a chiedere l’annullamento dell’affidamento della concessione di che trattasi solo in virtù dell’esercitato diritto di prelazione di cui al comma 15 del citato art. 183“.