Il TAR Veneto ha sollevato un conflitto di giurisdizione negativo sul tema del recupero del credito derivante dalla mancata escussione della polizza fideiussoria a garanzia dell’offerta.
In particolare, un’ATI era risultata dapprima aggiudicataria provvisoria e successivamente era stata esclusa per la emersione di una situazione di irregolarità contributiva.
Avverso l’esclusione e l’incameramento della cauzione l’ATI aveva proposto ricorso respinto in primo e secondo grado, con conseguente accertamento della sussistenza dell’obbligo di versamento dell’importo previsto dalla cauzione. Tuttavia i tentativi di escutere la polizza fideiussoria da parte della Stazione appaltante non erano andati a buon fine in quanto la polizza ormai scaduta era stata inutilmente escussa oltre il termine.
Per il recupero del credito era stato, quindi, instaurato un giudizio monitorio dinanzi al Giudice Ordinario, conclusosi in sede di opposizione con declinatoria di giurisdizione in favore del Giudice Amministrativo.
Diversamente dall’opinione del Giudice Ordinario, con la sentenza in disamina, il Collegio ha sollevato d’ufficio un conflitto negativo di giurisdizione con rinvio della questione alle Sezioni Unite della Cassazione ai sensi dell’art. 11, comma 3, cod. proc. amm.
Nel dettaglio, è stato ritenuto non coerente con la fattispecie la casistica richiamata dal Giudice Ordinario (ex pluribus cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. II, 25 febbraio 2019, n. 2491; Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 6 settembre 2018, n. 1912) secondo cui le controversie che hanno ad oggetto l’escussione da parte dell’Amministrazione di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell’adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara d’appalto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., in quanto l’escussione della garanzia è atto della Stazione appaltante che si inserisce nella fase procedimentale di scelta del contraente, e non nella fase di esecuzione del contratto, ed involge un sindacato sul corretto esercizio del potere pubblico connesso alla verifica della legittimità dell’esclusione dell’impresa ricorrente.
Nel caso di specie l’obbligo di versamento della cauzione quale effetto del consolidarsi dell’esclusione dalla procedura era già stato accertato con sentenza del Consiglio di Stato passata in giudicato e non era più in discussione.
La specificità del caso in esame deriva dalla circostanza che la Stazione appaltante non si era avvalsa del diritto di escutere la garanzia e non era neppure più in grado di escuterla perché la stessa era stata lasciata colpevolmente scadere dalla parte privata in violazione degli obblighi assunti. In tal modo l’Amministrazione ha perso la posizione di vantaggio assicurata dalla garanzia.
Orbene, in tale contesto, a parere del Collegio sembra maggiormente corretto ritenere che tornino ad operare, nei rapporti con l’impresa aggiudicataria ed esclusa dalla procedura, le norme generali sulla responsabilità e il risarcimento del danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695), trattandosi di controversia che involge la violazione dei principi di correttezza e buona fede in cui la relativa responsabilità deve essere ricondotta nella violazione della norma di cui all’art. 1337 cod. civ., posta in essere omettendo di rinnovare la polizza alla scadenza.
Sul punto il Collegio ha richiamato quanto affermato circa il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in giurisprudenza in un caso analogo, ove si è osservato che, quando l’Amministrazione, quale beneficiaria di una polizza fideiussoria, agisca in giudizio non già nei confronti della Società garante, a cui la polizza non è più opponibile, adducendo il suo inadempimento, ma direttamente nei confronti della mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, lamentando quindi l’inadempimento di uno dei soggetti garantiti “trattandosi di una controversia in materia di responsabilità del concorrente per violazione degli obblighi di buona fede e correttezza connessi alla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, non è configurabile la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo” (cfr. Tar Trentino Alto Adige, 10 agosto 2018, n. 181; principi analoghi sono affermati nella sentenza Tar Toscana, Sez. I, 12 maggio 2011, n. 818, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione rispetto alla domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione con il ricorso incidentale).
