Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, con sentenza n. 77 pubblicata lo scorso 19 gennaio 2021, si è pronunciato sulla questione della valutazione – da parte della Stazione Appaltante – delle misure c.d. di “self cleaning” (di cui all’art. 80 commi 7 e 8 del Codice dei contratti), adottate in corso di gara dal concorrente nei confronti dei soggetti coinvolti in un procedimento penale.
Come è noto, ai sensi del richiamato articolo 80, “l’operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1 (ovvero rispetto al quale sia intervenuta una condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta per uno dei reati ivi previsti) limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”.
Ebbene, nel caso di specie, la ricorrente – esclusa dalla procedura di gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 – ha impugnato il provvedimento di esclusione lamentando, tra l’altro, la mancata valutazione, da parte della Stazione Appaltante, delle misure c.d. di self cleaning adottate prima del provvedimento di espulsione ed asseritamente idonee ad evitare qualsiasi ingerenza dei soggetti colpiti dalle vicende giudiziari nella vita dell’impresa concorrente.
In merito, tuttavia, i Giudici Amministrativi hanno escluso la sussistenza del vizio censurato dall’impresa ribadendo il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “risponde a logica, prima che alla normativa vigente in materia di appalto, che le misure di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive all’adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo; solo dopo l’adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali. Per ogni offerta precedente le misure di self cleaning, dunque, l’apprezzamento di inaffidabilità è comunque giustificato, anche se avviene quando le misure sono già state prese. Infatti, la stazione appaltante valuta l’affidabilità dell’operatore qual si presentava al momento dell’offerta, e per l’offerta che ha presentato, dovendo anzitutto cautelarsi da comportamenti scorretti che incidono sulla procedura ad evidenzia pubblica (in termini Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2260).
