Con la sentenza in epigrafe, il TAR lombardo ha ritenuto illegittima la determinazione della Stazione appaltante di negare la sostituzione del progettista indicato dalla ricorrente. In particolare, la Stazione appaltante aveva escluso tale possibilità in quanto non prevista dalla legge di gara e, a parere delle stessa, in contrasto con i principi di immodificabilità dell’offerta e di par condicio competitorum.

Il nodo della questione riguarda la qualificazione giuridica del progettista indicato, tema che ha dato vita a due opposti orientamenti in relazione alla possibilità per il professionista di ricorrere all’istituto dell’avvalimento per sopperire alla mancanza dei requisiti prescritti dalla legge di gara.

Sul punto, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2020 ha affermato che il progettista indicato va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Per tale ragione, il progettista non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico e, di conseguenza, non risulta legittimato a ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Pertanto, secondo il TAR Lombardia, non trattandosi di un offerente, deve ritenersi possibile la sostituzione del progettista indicato con un altro professionista, non ricorrendo un’ipotesi di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente.

Infatti, l’esclusione in via automatica dell’operatore economico per una carenza di un soggetto estraneo rispetto a quest’ultimo “costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57 comma 3 della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019)”. In caso contrario il concorrente sarebbe chiamato a rispondere incolpevolmente delle violazioni commesse da un soggetto esterno, di cui potrebbe non avere il pieno controllo.