Nell’ambito della controversia portata dinanzi al Giudice Amministrativo è stata posta la questione della perdita dei requisiti generali di cui all’art. 80 del D.Lgs. 50/2016 da parte della mandante, e delle conseguenze sulla partecipazione dell’intero raggruppamento.

L’ATI ricorrente esclusa, infatti, ha lamentato che l’esclusione dell’intero raggruppamento fosse stata disposta senza consentire allo stesso, mediante attivazione del meccanismo previsto dall’art. 48, co. 18 e 19-ter, D.Lgs. n. 50/16, di rimanere in gara previa estromissione della sola mandante priva del requisito e che, peraltro, nel caso di specie, aveva già in precedenza manifestato la volontà di fuoriuscire dal raggruppamento.

Il tema principale verte, dunque, sull’interpretazione dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 del D.Lgs. n. 50 del 2016, ovvero sulla possibilità di modificare la composizione soggettiva del raggruppamento partecipante, in corso di gara, ove sia sopraggiunta la perdita, da parte di una mandante, di alcuno dei requisiti morali e professionali di cui all’art. 80 del Codice dei contratti.

Mentre, infatti, da un piana lettura dei commi 18 e 19 ter dell’art. 48 risulterebbe pacifico che le modifiche soggettive motivate dalla sopravvenienza di procedure fallimentari o interdittiva antimafia a carico di una delle società mandanti, siano consentite anche in corso di gara, quanto alla perdita di altri requisiti generali, il comma 18 prevede un inciso, aggiunto dall’art. 32 del D.Lgs. n. 56 del 2017, del seguente tenore: “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80”, che potrebbe indurre a ritenere di limitare anche la possibilità di modificare la composizione del raggruppamento per sopravvenuta perdita dei requisiti di cui all’art. 80, alla sola fase di esecuzione dei lavori.

Il TAR Toscana (non aderendo all’orientamento espresso dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con la sentenza del 28 gennaio 2021, n. 833), però, non ha condiviso questa interpretazione restrittiva i quanto i tre commi 17, 18 e 19 si riferiscono alla fase esecutiva del rapporto, di talché l’estensione alla fase di gara delle modifiche soggettive esplicitamente voluta con il comma 19-ter, si riferisce senza distinzione alcuna al complesso di tale disciplina recata dai tre commi.

Ed infatti, già l’intero comma 18 si riferisce espressamente e per ciascun profilo alla fase esecutiva, come emerge espressamente anche a livello testuale dalla previsione che il mandatario, ove non indichi altra impresa al posto della mandante estromessa, “è tenuto alla esecuzione direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”. Analogo discorso vale per il comma 17, riguardante la modifica della mandataria, laddove si prevede espressamente che “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente Codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”.

Dunque l’inciso aggiunto dal correttivo “…ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’articolo 80” si inserisce in modo del tutto coerente ed omogeneo in tale contesto regolatorio afferente ai mutamenti intervenuti in corso di esecuzione. In particolare, la locuzione “in corso di esecuzione”, di cui all’inciso aggiunto, è neutra o al più superflua dato il contesto in cui è inserita. Mentre, il comma 19-ter estende la richiamata disciplina delle modifiche soggettive anche alla fase di gara, senza però operare alcuna differenziazione all’interno delle ipotesi dei commi 17, 18 e 19.

Per le esposte ragioni, dunque, il Giudice Amministrativo ha accolto il ricorso formulato dall’ATI annullando i provvedimenti di esclusione adottati dalla stazione appaltante.