TAR Toscana, Firenze, Sez. III, 2 novembre 2021, n. 1421, sulla distinzione tra nullità e annullabilità delle clausole della lex specialis
Con la sentenza in commento il TAR Toscana – Firenze si è pronunciato sulla tassatività delle ipotesi di nullità delle clausole della lex specialis di gara, chiarendo la distinzione con quelle di annullabilità.
Nel caso di specie, la ricorrente impugnava il bando e tutti gli atti costituenti la lex specialis, di una procedura competitiva avente a oggetto l’affidamento di servizi di elisoccorso, riconducendo alla categoria della nullità i vizi dedotti a carico degli atti impugnati. Nello specifico, secondo la ricorrente, i requisiti di capacità tecnico-professionale necessari alla qualificazione in gara erano classificabili quali clausole così dette immediatamente lesive – ossia quelle clausole impeditive della partecipazione alla gara ovvero che rendono impossibile la stessa formulazione dell’offerta.
Il Collegio, respingendo il ricorso per irricevibilità ha ribadito che “La disciplina della nullità delle clausole di una procedura di gara risponde al principio di tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 83 co. 8 d.lgs. n. 50/2016 con riguardo alle prescrizioni dettate dalla stazione appaltante in totale assenza di fondamento legale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2021, n. 5750), e tali non possono considerarsi le prescrizioni attinenti all’oggetto del contratto e ai requisiti di capacità tecnico-professionale: relativamente a tali aspetti, il legislatore riconosce infatti all’amministrazione procedente non esigui margini di discrezionalità (quanto ai requisiti minimi di capacità, la norma attributiva del potere va rinvenuta nello stesso art. 83 d.lgs. n. 50/2016, sopra citato), il cui scorretto esercizio ridonda tipicamente nell’annullabilità – non nella nullità – degli atti così adottati”.
