Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 03/01/2022, n. 1. Modifica della composizione del RTI aggiudicatario con aggiunta di un nuovo soggetto dall’esterno

Con sentenza n. 1 del 3.1.2022, il Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, ha accolto il ricorso di un’impresa avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante aveva autorizzato la modifica della composizione del RTI aggiudicatario mediante sostituzione della mandataria, entrata in concordato preventivo nelle more dell’esecuzione del contratto, con subentro dall’esterno di un Consorzio in qualità di mandante.

Più nel dettaglio, la ricorrente, classificatasi seconda all’esito di una procedura di gara per l’affidamento di un accordo quadro per l’esecuzione di lavori di risanamento di opere d’arte, aveva provveduto ad impugnare l’aggiudicazione instaurando un giudizio che, tuttavia, il medesimo Tar aveva dichiarato estinto per rinuncia al ricorso.

Durante l’esecuzione del contratto, come anticipato, l’impresa mandataria era entrata in concordato preventivo. Scioltasi per tale ragione da tutti i contratti di appalto in corso, tra i quali l’accordo quadro in considerazione, la stazione appaltante aveva autorizzato e disposto la variazione del RTI aggiudicatario mediante subentro di un operatore esterno, che assumeva altresì la qualifica di ausiliario della nuova mandataria (già mandante) con riferimento al requisito della cifra d’affari.

Alla luce di quanto descritto, la ricorrente proponeva due motivi di gravame. Con il primo deduceva la violazione dei commi 17 e 19 dell’art 48 D.Lgs. n. 50/2016 che, in caso di fallimento della mandataria, non ammetterebbero il subentro nel RTI di un nuovo operatore economico ma esclusivamente la prosecuzione del rapporto con la residua compagine; con il secondo, l’utilizzo improprio dell’avvalimento, istituto che, secondo quanto argomentato dalla ricorrente, sarebbe precluso nel corso della fase esecutiva e potrebbe operare solo in fase di gara.

Con riferimento al primo motivo, di cui il Tar ha ritenuto la fondatezza, la ricorrente ha richiamato le recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria (sentenze nn. 9 e 10 del 27 maggio 2021) con le quali il Consiglio di Stato ha avuto modo di ribadire che il principio dell’immodificabilità della composizione soggettiva del raggruppamento risponde da un lato all’esigenza di evitare che la stazione appaltante aggiudichi la gara e stipuli il contratto con un soggetto del quale non abbia potuto verificare i requisiti di partecipazione, dall’altro “all’esigenza di tutelare la par condicio dei partecipanti alla gara con modifiche della composizione soggettiva del raggruppamento “calibrate” sull’evoluzione della gara o sull’andamento del rapporto contrattuale”.

Riportando ancora i principi espressi dalla Plenaria e aderendovi pienamente, ovvero che “secondo l’impostazione tradizionale l’addizione di soggetti esterni all’originaria composizione del raggruppamento, che ha presentato la propria offerta con una determinata composizione soggettiva, costituisce un vulnus non solo al fondamentale interesse pubblico alla trasparenza e, dunque, al buon andamento della pubblica amministrazione, ma anche un vulnus al principio di parità di trattamento tra le imprese interessate all’aggiudicazione e, dunque, al valore primario della concorrenza nel suo corretto esplicarsi”, il Tar ha ritenuto che la sopravvenuta carenza di requisiti in capo al RTI affidatario non avrebbe potuto essere  colmata mediante una sostituzione “additiva”, in violazione dell’art. 48, commi 17 e 19, D.Lgs. n. 50/2016 e soprattutto del principio di immodificabilità soggettiva, per via del subentro di una impresa esterna alla compagine associativa.

 Il Tar ha ritenuto, invece, non fondato il secondo motivo di gravame con il quale l’impresa aveva dedotto l’illegittimità del provvedimento impugnato anche nella parte in cui consentiva il ricorso all’istituto dell’avvalimento in corso di esecuzione del contratto al fine di colmare il sopravvenuto difetto del requisito della cifra di affari inizialmente coperto dalla mandataria, poi fallita.

A questo proposito, la sentenza richiama l’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato che considera l’avvalimento istituto ad “applicazione generale”, che svolge una funzione pro-concorrenziale in quanto volto a favorire le imprese che negoziano con la pubblica amministrazione e che può essere limitato solo nei casi tassativamente previsti dalla legge.

(Carlotta Frattini)