Risarcimento dei danni per i costi connessi alla prestazione della cauzione definitiva in pendenza del procedimento di evidenza pubblica

TAR Lazio, Sez. II, 19.1.2022, n. 648. Sul risarcimento dei danni per i costi connessi alla prestazione della cauzione definitiva in pendenza del procedimento di evidenza pubblica

Con la sentenza in disamina, il TAR Lazio ha affrontato il ricorso promosso da una società che, nell’ambito di una procedura inerente all’aggiudicazione di una fornitura in ambito informatico, ha subito l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione definitiva non efficace dell’appalto.

A seguito della disamina delle offerte tecniche dei concorrenti nonché di quelle economiche, la Commissione individuava la ricorrente come prima in graduatoria. In favore della stessa ricorrente veniva disposta l’aggiudicazione non efficace.

La commissione dava inizio all’analisi della Relazione tecnica illustrativa, parte integrante dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria la quale, nelle more, ai sensi di quanto disposto da specifica disposizione del Capitolato d’oneri, provvedeva a stipulare la garanzia fideiussoria definitiva ai sensi dell’art. 103, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, sostenendo il costo del relativo premio e affrontando, al contempo, anche il costo della estensione della validità della garanzia provvisoria per la partecipazione alla gara.

Sulla scorta di una rilevata non conformità rispetto alle prescrizioni della lex specialis (la Relazione tecnica illustrativa allegata all’offerta non recava la sottoscrizione digitale), veniva disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione non efficace.

Tra i diversi motivi di gravame proposti dalla ricorrente, l’aspetto di interesse attiene alla domanda di risarcimento danni derivante dall’illegittimità della decisione adottata dalla Stazione Appaltante di gravare il concorrente del costo del premio della cauzione definitiva per la stipula del contratto prima ancora che fosse terminato il sub-procedimento di verifica sulla regolarità dell’offerta.

Il Collegio ha ben differenziato natura e scopo della garanzia provvisoria, regolata dall’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016, posta a corredo dell’offerta e valida sino alla stipula del contratto (tanto da essere immediatamente svincolata all’atto della sottoscrizione), rispetto a quella della garanzia definitiva, disciplinata dall’art. 103 del Codice, destinata a essere stipulata solo all’atto della sottoscrizione del contratto.

Da quanto sopra ne è conseguito il principio di diritto per cui “durante la fase pubblicistica del procedimento ad evidenza pubblica – che si conclude con la stipula del contratto – è quindi inibito all’amministrazione aggiudicatrice richiedere la prestazione della cauzione definitiva”.

Alla luce di quanto sopra la richiesta all’aggiudicatario di prestare la cauzione definitiva sebbene non si fosse ancora conclusa la fase di individuazione in concreto dell’aggiudicatario, ha prodotto il pregiudizio derivante dal pagamento del premio della polizza fideiussoria, rispetto al quale il Collegio ha accolto la domanda risarcitoria posta dal ricorrente a titolo di danno emergente.