TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 11.2.2022 n. 326. Sulla giurisdizione del Giudice amministrativo per le controversie relative alla fase “intermedia” tra l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto

Con la recente sentenza n. 326 dello scorso 11.2.2022 il Tribunale Amministrativo per la Lombardia (Milano) si è pronunciato sulla questione della giurisdizione relativa alle controversie in ordine alla fase “intermedia” intercorrente tra l’aggiudicazione della gara e la stipula del relativo contratto.

Più in particolare, i Giudici Amministrativi hanno esaminato la suddetta questione con specifico riferimento ad una fattispecie in cui la società aggiudicataria di una procedura ad evidenza pubblica ex d.lgs. 50/2016 si era poi rifiutata di sottoscrivere il relativo contratto di appalto (ragione per cui la Stazione Appaltante – vantando il proprio diritto alla libertà negoziale e alla conclusione del contratto –  aveva agito dinanzi al TAR per ottenere la condanna dell’aggiudicataria al risarcimento del danno asseritamente sopportato in conseguenza del rifiuto alla stipula opposto dalla resistente).

Al riguardo il TAR, richiamando la disposizione normativa di riferimento – costituita, come è noto,  dall’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., ai sensi del quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: […] e) le controversie: 1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative;…” – ha rimarcato come la condotta contestata alla società resistente si collochi, invero, nell’ambito della procedura selettiva, in epoca successiva all’aggiudicazione della gara ma antecedente alla stipula.

Di qui la necessità di individuare, per risolvere la questione della giurisdizione, il momento conclusivo della procedura di affidamento, ovvero della fase oltre la quale non sussiste più la giurisdizione esclusiva del G.A. con conseguente giurisdizione del G.O. sulle controversie che abbiano ad oggetto diritti soggettivi.

Sul punto, la sentenza in commento aderisce a quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la giurisdizione esclusiva va estesa anche al segmento procedimentale successivo all’aggiudicazione, fino all’intervenuta sottoscrizione del contratto (Cass., Sez. un., 29 maggio 2017, n. 13454; Cass., Sez. un., 27 febbraio 2007, n. 4425, e 4 febbraio 2009, n. 2634, nonché la giurisprudenza del Consiglio di Stato che interpreta l’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. “riferendo l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva a tutte le fasi della procedura di gara ad evidenza pubblica comprendendovi quella successiva all’aggiudicazione, prima della stipulazione del contratto, […] con conseguente giurisdizione amministrativa in tema di escussione della cauzione provvisoria ed eventuale risarcimento dei danni derivati alla pubblica amministrazione, in qualità di stazione appaltante, dalla mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario “decaduto””; cfr. II, 31 dicembre 2020, n. 8546; T.A.R. Toscana, Firenze, 1° giugno 2020, n. 664 e cfr. C.d.S., III, 31 agosto 2016, n. 3755).

In merito il TAR Lombardia, con la pronuncia de qua, ha ritenuto che tale prospettazione sia da preferire alla diversa tesi seguita dalla Corte di Cassazione (secondo cui l’aggiudicazione della gara segnerebbe, invece, il momento conclusivo della procedura selettiva e il confine invalicabile della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo) e ciò “anche in relazione alla disciplina della fase compresa tra l’aggiudicazione della gara e la stipula del contratto recata dall’art. 32 del d.lgs. 50/2016. La disposizione de qua, invero, non consente di individuare una cesura netta tra la fase che precede l’aggiudicazione e quella successiva all’adozione di tale atto, ma antecedente alla stipula del contratto. Nel descrivere l’incedere della procedura selettiva, la norma citata individua una fase “intermedia” (post aggiudicazione ed ante stipula) che viene regolamentata con evidenti rinvii alla normativa pubblicistica, e che è popolata da numerosi atti o comportamenti espressivi di un potere autoritativo dell’Amministrazione. L’art. 32, comma 6, cit., in particolare, puntualizza che l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell’offerta, e introduce così un necessario distacco temporale tra l’atto conclusivo della gara e la stipula del contratto, la cui indefettibilità è confermata dal comma 10, afferente allo stand still. Il successivo comma 7 colloca in tale ambito temporale la verifica, da parte della P.A., della sussistenza dei requisiti in capo all’aggiudicatario (al cui positivo esito è condizionata l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione). Nel medesimo spatium temporis può altresì verificarsi, in virtù del primo periodo del comma 8, l’eventuale esercizio dei poteri di autotutela da parte della stazione appaltante, assoggettati alla legge sul procedimento amministrativo (l. 241/1990). Tale fase intermedia, non espressamente contemplata dalla disposizione processuale di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a., in ragione della natura pubblicistica ed autoritativa dei poteri di controllo ed autotutela in essa esercitati dalla P.A., non può che essere ricompresa, ai fini dell’applicazione della citata lett. e), nell’ambito della procedura selettiva, e ricondotta dunque, anch’essa, alla giurisdizione esclusiva del G.A.: «[…] la (necessaria) dilazione imposta […] tra l’adozione del provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto (cfr. art. 32, commi 10 ss., d.lgs. n. 50/2016), non sottrae la relativa subfase alla fase pubblicistica (e, di conserva, alla giurisdizione amministrativa), trattandosi di fase ancora esposta all’esercizio di poteri autoritativi di controllo e di eventuale autotutela della stazione appaltante (cfr. art. 30, comma 8, d.lgs. cit.)» (C.d.S., V, 2 agosto 2019, n. 5498).

In virtù di quanto sopra, pertanto, il Collegio ha concluso per la sussistenza della giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo evidenziando, in sintesi, che “così come il giudice amministrativo conosce dei provvedimenti amministrativi successivi all’aggiudicazione, costituenti un proseguimento della fase pubblicistica della procedura (adottati in funzione di revisione o di riesame in autotutela ovvero di verifica della correttezza dell’aggiudicazione e dell’affidabilità dell’aggiudicatario funzionale alla stipulazione del contratto), la sua giurisdizione esclusiva include le controversie risarcitorie (attinenti indifferentemente alla lesione di diritti soggettivi o di interessi legittimi), la cui instaurazione trova fondamento e ragion d’essere nell’adozione o nella caducazione di detti atti (C.d.S., V, 27 ottobre 2021, n. 7217)”.