Cons. Stato, sez. III, 15 febbraio 2022, n. 1120. Favor partecipationis e imprese neo-costituite, illegittima la riparametrazione del requisito di capacità professionale con criteri non previsti dal bando

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato, Sez. III, si è pronunciato sulla legittimità della riparametrazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale secondo criteri non previsti dal bando di gara.

In particolare, nel caso in esame, la stazione appaltante aveva aggiudicato la procedura per l’affidamento di forniture ad una società neocostituita, riparametrando il requisito di capacità tecnica richiesto dal disciplinare – relativo al fatturato di valore medio annuo riferibile al triennio antecedente – con riferimento al periodo di effettiva attività di tale società.

La seconda classificata aveva impugnato dinanzi al TAR dell’Emilia-Romagna il provvedimento di aggiudicazione, contestando, tra gli altri, la mancata esclusione dell’aggiudicataria in ragione del mancato possesso del requisito di capacità tecnica richiesto dal disciplinare di gara. Il TAR ha accolto il ricorso, ritenendo “non pertinente nella vicenda in argomento la tecnica della riparametrazione” e non comprovato il possesso, in capo all’aggiudicataria, del requisito prescritto dal bando.

La società aggiudicataria ha allora impugnato la sentenza di primo grado, rilevando come la riparametrazione del requisito in oggetto costituisse applicazione del principio del “favor partecipationis” per le imprese di nuova costituzione. Il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso, ritenendo corretta la decisione del giudice di prime cure.

Nello specifico, il Collegio ha precisato che il principio del favor partecipationis – di cui beneficiano le piccole e medie imprese e, in un’ottica pro concorrenziale, anche le imprese di nuova costituzione – è declinato in diverse disposizioni del Codice dei contratti pubblici e, in particolare, nell’art. 83 comma 2, ai sensi del quale i criteri di selezione devono essere “attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”. La singola stazione appaltante, dunque, nella predisposizione della disciplina di gara deve necessariamente raccordarsi con tale vincolo conformativo. In mancanza, quindi, di disposizioni eteronome cogenti ed immediatamente applicabili, “il bando resta la sede elettiva per dare ingresso al principio in argomento”.

Ebbene, ha proseguito il Consiglio di Stato, nel caso in esame, il bando non conteneva alcuna disposizione che consentisse di valorizzare la peculiare condizione delle imprese di nuova costituzione e la lex specialis non era stata oggetto di esplicita contestazione con riferimento a tale profilo. D’altra parte, ha rilevato poi il Collegio, “con specifico riferimento ai requisiti che involgono la capacità tecnico professionale, non è dato rinvenire nell’ordinamento di settore una regola..idonea a ingenerare, al fine di favorire la partecipazione di imprese di recente costituzione, un effetto di eterointegrazione” della disciplina di gara. Ne consegue che, nel caso di specie, non può ritenersi ammissibile l’invocata riparametrazione dei requisiti prescritti dalla disciplina di gara, la quale “si risolverebbe in una modifica ex post dei criteri di selezione degli offerenti, da ritenersi oramai consolidati nella loro incondizionata cogenza siccome non fatti oggetto di contestazione”.