TAR Molise, Campobasso, Sez. I, 4 marzo 2022, n. 60 sull’illegittimità del diniego apodittico ad una richiesta di accesso agli atti
Con ricorso dinanzi al T.A.R. Molise, la ricorrente, collocatasi al secondo posto all’esito dell’aggiudicazione, impugnava il provvedimento di diniego parziale sull’istanza di accesso agli atti di gara oppostole dalla stazione appaltante, con peculiare riferimento all’ostensione non integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria per ragioni di segretezza. Secondo una delle tesi promosse dalla ricorrente, la presenza delle ragioni di segretezza non sarebbe stata congruamente dimostrata dalla controinteressata, affidatasi sul punto solo a generiche deduzioni, oltretutto acriticamente recepite dall’Amministrazione aggiudicataria.
Il Collegio, nella sentenza in commento, ha ritenuto di richiamare preliminarmente la disciplina che governa i rapporti tra accesso e riservatezza relativamente alle procedure di affidamento di contratti pubblici, costituita dal combinato disposto dei commi 5, lett. a) e 6, dell’art. 53, di cui al D.Lgs. n. 50/2016. L’art. 53, comma 5, lett. a), in particolare, prevede che“… sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione: a) alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”; inoltre, il successivo comma 6, dell’articolo stabilisce che “in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a), è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”.
La predetta normativa, a giudizio del Collegio, conferma che le informazioni contenute nell’offerta – oppure fornite a giustificazione dell’offerta medesima – rimangono sottratte, in linea di principio, a ogni forma di divulgazione. Tuttavia, tale limite è subordinato alla “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” circa la sussistenza di segreti tecnici o commerciali.
Dunque, viene richiesta una effettiva valutazione condotta in concreto della serietà dei motivi addotti a salvaguardia del segreto, l’onere della quale è posto in capo alla stazione appaltante (ex multis, C.d.S., n. 1437/2021).
Dal combinato disposto dei commi 5 e 6 del medesimo art. 53, emerge, peraltro, anche la sussistenza di una deroga alla regola generale di esclusione dall’accesso. Una deroga per cui, nel previsto bilanciamento tra accesso e riservatezza, l’accesso alle informazioni contenenti segreti tecnici o commerciali è comunque consentito “ai fini della difesa in giudizio” degli interessi vantati dal concorrente in relazione alla procedura di affidamento. Anche in tale ipotesi l’ostensione è, quindi, ammessa, pur nei limiti della necessità di ottenere la documentazione richiesta ai fini dell’esercizio della tutela in sede giurisdizionale, a condizione che sia, però, di “stretta indispensabilità” (in quanto il comma 6, dell’articolo 53, pone una condizione più stringente rispetto a quella prevista, in via generale, dagli articoli 22 e ss. della L. n. 241/1990, che richiedono, di contro, solo un generico interesse alla tutela degli interessi giuridicamente rilevanti).
Ciò premesso, alla luce della documentazione allegata agli atti del giudizio, il Collegio ha ritenuto che la fattispecie in esame non fosse riconducibile nell’ambito applicativo dell’articolo 53, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, non ricorrendo il presupposto della “motivata e comprovata dichiarazione”, da parte della controinteressata aggiudicataria circa la sussistenza di segreti tecnici e commerciali nell’ambito delle informazioni contenute nell’offerta presentata o rese in sede di giustificazione.
Dalla documentazione depositata in giudizio emergeva, infatti: per un verso, la totale genericità della dichiarazione dell’aggiudicataria circa l’inclusione nel contenuto dell’offerta tecnica di informazioni costituenti segreto tecnico-commerciale; per altro verso, la completa assenza di una qualsiasi valutazione in concreto effettuata al riguardo dalla stazione appaltante (si vedano, sul punto, C.d.S., sez. V, n. 6463/2020 e la già citata n. 1437/2021).
In altri termini, secondo il Collegio, la controinteressata non aveva addotto alcun elemento specifico idoneo a motivare e comprovare la vantata sussistenza di informazioni contenenti segreti tecnico-commerciali nelle parti dell’offerta tecnica; inoltre, dal contenuto del provvedimento gravato non emergeva lo svolgimento di alcun apprezzamento in concreto da parte della stazione appaltante, che si era limitata a recepire le indicazioni della controinteressata nell’atto di opposizione, senza operare una propria e autonoma valutazione sul punto. A ciò si aggiunga che l’Amministrazione resistente, sempre a giudizio del TAR, avrebbe dovuto tenere conto, in concreto, anche della specificità della procedura di gara interessata dall’istanza di ostensione e chiedersi se e quali segreti avrebbero potuto effettivamente configurarsi a fronte del disposto affidamento dei servizi di accoglienza dei cittadini stranieri richiedenti protezione internazionale.
In conclusione, il Collegio, in accoglimento del ricorso, ha disposto che la stazione appaltante debba consentire l’accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente, “subordinatamente alla puntuale valutazione in concreto – che dovrà essere motivatamente effettuata nei sensi e termini sopra esposti – circa l’eventuale sussistenza di informazioni costituenti comprovati segreti tecnici e commerciali, con conseguente ostensione della documentazione richiesta procedendo – quando del caso, appunto – a omissare le sole parti dei documenti che risultino strettamente indispensabili alla tutela di segreti tecnici o commerciali che siano emersi in modo inequivocabile”.
