Cons. Stato,sez. V, 29.04.2022, n. 3392. Accesso agli atti di gara da parte del concorrente classificato all’ottavo posto in graduatoria

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha fornito alcuni chiarimenti in tema di accesso documentale agli atti di gara, riconoscendo il diritto all’ostensione documentale in capo ad un concorrente classificatosi ottavo in graduatoria.

In linea generale, occorre premettere come l’ordinamento preveda due diverse modalità di accesso agli atti della Pubblica amministrazione, rispettivamente costituiti, da un lato, dall’accesso così detto documentale (o ordinario) di cui alla L. 241 del 1990 e, dall’altro, dall’accesso civico – semplice e generalizzato – disciplinato ai sensi del D.Lgs. 33/2013, così come modificato dal D.Lgs. 97/2016.

Con riferimento all’accesso documentale, l’art. 22 della richiamata L. 241/1990 attribuisce il diritto all’ostensione unicamente a quei soggetti portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”.

Di contro, l’accesso civico generalizzato ex art. 5 del D.Lgs. 33/2013 presuppone un diritto generico, uti civis, ad accedere ai dati e ai documenti in possesso delle Pubbliche amministrazioni, nei limiti delle eccezioni previste ai sensi dei commi 1,2 e 3 del art. 5 – bis del medesimo Decreto Legislativo.

Per quanto di specifico interesse, in materia di contratti pubblici l’art. 53, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 prevede che “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Orbene, nel caso in esame il Collegio, confermando le statuizioni del giudice di prime cure, ha riconosciuto la sussistenza, in capo all’istante, di un interesse attuale e concreto alla conoscenza degli atti di gara, in quanto la richiesta di ostensione era finalizzata a scrutinare la corretta valutazione delle offerte presentate dagli altri concorrenti.

Sul punto, il Consiglio di Stato ha poi precisato che : “non è rilevante la circostanza che lo stesso (il concorrente istante) si sia collocato all’ottavo posto in graduatoria, in quanto questa circostanza non potrebbe rilevare neppure ove venga in rilievo l’accesso a documenti riservati ex art. 24 comma 7 l. 241/90, atteso che, – fermo restando il più grave onere di allegazione gravante sull’istante e che comunque deve intendersi soddisfatto, nell’ipotesi di specie, con il richiamo alla necessità di deliberare la corretta ammissione e la corretta valutazione delle offerte degli altri concorrenti (da intendersi quelli che precedono l’istante in graduatoria), non potendo esigersi una specificazione più puntuale in assenza del rifiuto dell’ostensione degli atti della procedura di gara – come precisato nella citata decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021 “la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adito nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990”.