Cons. Stato, Sez. III, 21 ottobre 2022 n. 9003. Il vincolo di aggiudicazione opera nei confronti delle imprese collegate senza specifico onere motivazionale nella legge di gara

Con la sentenza in commento, la Terza Sezione del Consiglio di Stato, si è espressa sulla questione concernente l’estensione o meno del vincolo di aggiudicazione dalla singola impresa al gruppo di imprese o comunque ad imprese legate da un collegamento societario o riferibili ad un unico centro decisionale.

Nel caso di specie, la ricorrente insorgeva avverso il provvedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione, adottato dalla stazione appaltante in applicazione del vincolo di aggiudicazione previsto dal disciplinare di gara, sottoponendo al Collegio la questione relativa all’applicazione e interpretazione dell’art. 51, co. 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.

In particolare, la stazione appaltante aveva disposto l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione poiché aveva rilevato che la ricorrente era società collegata ai sensi dell’art. 2359 cod. civ. ad altra società, aggiudicataria di tre diversi lotti della medesima gara.

Il Giudice di prime cure dichiarava inammissibile il ricorso proposto avverso l’atto endoprocedimentale che accertava il collegamento societario.

La ricorrente proponeva appello avverso la sentenza di primo grado, lamentando l’infondatezza della suddetta pronuncia sul presupposto che il gruppo di imprese avrebbe dovuto essere preventivamente informato circa l’ambito di operatività del vincolo, al fine di decidere se presentare l’offerta.

Il Consiglio di Stato, investito della questione, ha confermato la pronuncia di primo grado in continuità con il costante orientamento giurisprudenziale per cui “la scelta di ritenere operante un vincolo di aggiudicazione sostanzialmente “allargato” all’unitario centro decisionale, ancorché l’offerta risulti formalmente imputabile a distinti operatori economici, costituisce opzione rimessa alla discrezionalità dell’amministrazione. In altre parole, deve essere la stazione appaltante a stabilire se, una volta introdotto un simile vincolo (di partecipazione e/o di aggiudicazione), lo stesso trovi o meno applicazione anche per le imprese in rapporto di controllo/collegamento, ai sensi dell’art. 2359 c.c., ossia in situazione di “sostanziale identità soggettiva” dal punto di vista economico e patrimoniale. (….) In altre parole la discrezionalità di cui all’art. 51, commi 2 (vincolo di partecipazione) e 3 (vincolo di aggiudicazione), se si esercita nell’an (con l’introduzione del vincolo quantitativo di partecipazione e/o di aggiudicazione) a fortiori trova applicazione nel quomodo (quanto alla scelta di estendere o meno tale vincolo anche alle società che formano un unico centro decisionale)”.

Ne consegue che, diversamente da quanto sostenuto dal ricorrente, il vincolo di aggiudicazione può estendersi ad un gruppo di imprese o comunque a imprese dotate di un unico centro decisionale, senza la necessità di dotare la singola Stazione Appaltante di poteri antitrust.

L’art. 51, comma 2 e 3, infatti, non si limita a configurare un valido meccanismo di rifornimento di beni e servizi dell’amministrazione, ma ha altresì l’obiettivo di creare artificialmente le condizioni di concorrenza laddove esse non si sarebbero naturalmente esplicate, in ottica proconcorrenziale.