TAR Cagliari, 16.11.2022 n. 770. Sulla negoziazione del contenuto delle clausole contrattuali tra aggiudicazione e stipulazione del contratto

Con la sentenza in commento, il TAR Sardegna si è espresso sul tema inerente la possibilità di “rinegoziare”, ed eventualmente entro che limiti, il contenuto di alcune clausole contrattuali nella fase intercorrente tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto.

Il TAR, esprimendosi su una fattispecie in cui il contratto veniva stipulato dopo diversi anni dalla gara, risponde al quesito in senso affermativo, discostandosi da recentissime posizioni del Consiglio di Stato.

Nel dettaglio, la controversia riguarda la validità dell’art. 3 del contratto stipulato tra le parti, che, premesso l’ammontare dell’appalto, “salvo quanto previsto riguardo gli eventuali adeguamenti del canone, da riconoscere all’Appaltatore, di cui al presente contratti (a solo titolo esemplificativo e non esaustivo: maggiori utenze (…)”, prevede l’adeguamento del canone non solo in riferimento all’indice FOI, ma anche “in base al maggior costo del personale rispetto a quello vigente alla data di presentazione dell’offerta (come da Tabelle pubblicate dal Ministero del Lavoro – Novembre 2010)”.

Per il Comune resistente tale previsione contrattuale sarebbe nulla, in quanto contrastante con lo schema di contratto allegato all’aggiudicazione, che riprendeva il contenuto del Capitolato e limitava la revisione prezzi entro il limite di cui all’indice FOI. Di conseguenza, il contratto stipulato sarebbe nullo in parte, per contrasto anche con quanto previsto dall’art. 115 del D.lgs. n. 163/2006, ratione temporis applicabile, che prevede inderogabilmente la previsione di una clausola di revisione prezzi nel limite massimo dell’indice FOI, salva la ricorrenza di circostanze eccezionali ed imprevedibili, nonché perché, in tal modo, il contratto avrebbe sostanzialmente rinegoziato le condizioni poste a base della gara.

L’impresa ricorrente, invece, replica che “nella fattispecie non si discorre dell’adeguamento prezzi annuale (che è un evento fisiologico di ogni contratto d’appalto), bensì della determinazione del corrispettivo di base, che, in seguito ad una situazione patologica (la stipulazione del contratto a distanza di due anni dalla gara) non era più coerente, già al momento dell’avvio del servizio, con i costi del servizio messo in gara (perché, nelle more, era aumentato il numero di utenti da servire ed era aumentato, altresì, il costo del lavoro)”, risultando perciò inconferenti le considerazioni in merito all’insuperabilità dell’indice FOI.

Su tale questione, evidenzia il Collegio, sussistono due posizioni contrastanti.

Un primo orientamento, capeggiato dalla sentenza del TAR Lombardia Brescia n. 239/2022, ritiene che l’istanza di revisione del prezzo formulata prima della stipula del contratto non possa trovare accoglimento per la semplice ragione che la sua formulazione presuppone, appunto, l’esistenza di un contratto valido ed efficace (posizione, questa, condivisa in sede d’appello anche dalla pronuncia n. 9426/2022 del Consiglio di Stato).

Secondo tale pronuncia, la fase che precede la stipula del contratto è infatti contraddistinta dalla par condicio tra i concorrenti e dall’immodificabilità dell’offerta, principi che inibiscono qualsiasi tipo di cambiamento dell’oggetto del contratto o della proposta fatta dal privato (TAR Lazio Roma, Sez. III, 27.11.2017, n. 11732).

Una seconda e diversa tesi, invece, sostiene che “il principio di immodificabilità del contratto non ha carattere assoluto” (come affermato da CGUE, Sez. VIII, 7.9.2016, C-549/14). Facendo applicazione di tale principio, è stato affermato come non contrasterebbe con il principio di parità di trattamento e con il correlato obbligo di trasparenza la possibilità di procedere ad una revisione dei prezzi in una fase antecedente la stipula del contratto (TAR Toscana, Sez. I, 25.2.2022, n. 228).

Tale possibilità è motivata, in particolare, dal fatto che l’indizione di una gara di appalto costituisce un impegno particolarmente gravoso per l’amministrazione, con la conseguenza che gli esiti della stessa non possono essere vanificati da eventuali sopravvenienze.

In un simile contesto, “la scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto si configura in fondo come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario” (TAR Piemonte, Sez. I, 28.6.2021, n. 667).

Il Collegio, nell’accogliere il ricorso, si allinea a questa seconda tesi.

In particolare, secondo i giudici, la correttezza della seconda tesi trova conferma nel fatto che poiché “non vi è una disciplina specifica delle sopravvenienze applicabile alla fase tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto”, la legittimità di una rinegoziazione sarebbe da rinvenire nella ratio stessa dell’istituto, ossia riequilibrare il rapporto economico contrattuale; la “corretta applicazione del principio di economicità, dunque di buon andamento, dell’amministrazione (richiamato dall’art. 30, comma 1, del codice dei contratti pubblici), scongiura una riedizione della procedura, che diversamente s’imporrebbe in tutti i casi di modifica, ancorché non “essenziale”, delle condizioni”.

Fermo restando il principio secondo cui è possibile la modifica delle condizioni contrattuali anche in un momento antecedente la stipula del contratto, atteso che le modifiche non essenziali al contratto valorizzano la tipologia delle stesse e non il momento in cui esse intervengono  – così come evidenziato dalla citata CGUE – il Collegio ha concluso per la legittimità della clausola contrattuale “nella parte in cui ha previsto un adeguamento del compenso per l’appalto rispetto alla procedura di gara, in ragione del lungo tempo trascorso tra la presentazione dell’offerta e la stipulazione del contratto stesso”.