Consiglio di Stato, sez. III, 24.11.2022 n. 10366. Sull’incompatibilità del componente della Commissione giudicatrice

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è pronunciato sul tema dell’incompatibilità di un componente della Commissione giudicatrice di una procedura di gara.

In particolare, l’appellante lamentava l’erroneità della pronuncia di prime cure, in quanto il provvedimento di aggiudicazione era da considerare illegittimo per illegittimità derivata dall’atto di nomina della Commissione giudicatrice, che sarebbe a sua volta illegittimo per violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50/2016.

In sostanza, secondo l’appellante, uno dei soggetti nominati quale commissario non avrebbe potuto ricoprire tale incarico, poiché esso aveva svolto altre funzioni relativamente alla medesima procedura di gara, tra le quali: l’adozione della determina a contrarre, con la quale era stata indetta la procedura di gara in questione ed erano stati approvati i relativi atti di gara; la nomina della Commissione di gara, autonominandosi quale Presidente della stessa; l’aver presieduto la medesima Commissione e, infine, l’assunzione del provvedimento di aggiudicazione.

Il Consiglio di Stato, tuttavia, ha rigettato l’appello proposto, evidenziando che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, “affinché sussista l’incompatibilità non [è] sufficiente che il coinvolgimento del commissario nella redazione della legge di gara si estrinsechi in un apporto meramente formale (approvazione e/o sottoscrizione del frutto dell’altrui opera), ma è necessario che ci sia la sostanziale riconducibilità della stessa all’attività intellettuale, valutativa e professionale concretamente espletata dal membro della Commissione”.

Alla luce di tali principi, dunque, il commissario in questione non deve ritenersi incompatibile con l’incarico assunto, non essendo stato dimostrato che quest’ultimo avesse effettivamente partecipato all’individuazione della legge di gara. Difatti, “per predisposizione materiale della legge di gara deve intendersi non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso quanto, piuttosto, una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per la pubblica amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario (Cons. St., sez. IV, 24 giugno 2022, n. 5601)”.