Cons. Stato, Sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175. Sanabile con soccorso istruttorio l’omesso pagamento del contributo ANAC

Con la sentenza in esame, la Sez. III del Consiglio di Stato, ha ritenuto di accogliere l’appello proposto dalla Società appellante, statuendo il principio secondo il quale la legge di gara, escludendo la rilevanza del soccorso istruttorio in caso di tardivo pagamento del contributo ANAC, risulta in contrasto con il principio di tassatività delle clausole escludenti di cui all’art. 83, comma 8, del Codice dei Contratti, nonché con l’art. 1, comma 67, della Legge n. 266/2005.

In particolare, nell’ambito di una procedura di gara aperta per l’affidamento della fornitura di dispositivi per accesso vascolare centrale e periferico per aziende sanitarie regionali, suddivisa in 36 lotti, l’operatore economico, non avendo effettuato il pagamento del contributo ANAC in relazione ai lotti nn. 4, 30 e 31, veniva invitato a regolarizzare il pagamento in sede di soccorso istruttorio dalla Stazione Appaltante, la quale assegnava un termine di 15 giorni, successivo alla scadenza per la presentazione delle offerte.

Venendo così escluso dai lotti sopra menzionati.

Sulla questione il Collegio ha invero ricordato il consolidato indirizzo giurisprudenziale sancito dal comma 67, art 1, della l. 266/2005, il quale consentirebbe di sanare con il soccorso istruttorio il mancato pagamento del contributo ANAC in quanto estraneo al contenuto dell’offerta (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386).

Con la conseguenza che a nulla rileverebbe, come nella presente fattispecie, che il pagamento sia avvenuto dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Tale indirizzo giurisprudenziale, peraltro, risponderebbe alla medesima logica di quello formatosi sull’analoga fattispecie del tardivo versamento del deposito cauzionale o cauzione provvisoria (cfr., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2786).

In ragione di quanto sopra, il Consiglio di Stato ha sancito la possibile riammissione ad una procedura selettiva dell’operatore economico in grado di dimostrare la regolarità del pagamento – ancorché tardivo – del contributo ANAC venendo così privilegiata la possibilità di accedere alla competizione pubblica, in ottica di favor partecipationis, a fronte di una sanzione espulsiva che risultava eccessivamente lesiva.