TAR Lazio, Sez. II-ter, 7 aprile 2023, n. 6037. Sui presupposti del ricorso all’eterointegrazione della legge di gara
Con ricorso dinanzi al T.A.R. Lazio – Roma, una società impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale. Secondo la tesi della ricorrente il disciplinare di gara non avrebbe previsto, a pena di esclusione, il requisito richiamato dalla stazione appaltante, ossia l’abilitazione dei veicoli al trasporto di almeno una carrozzina per disabili; il tutto anche in violazione del principio di tassatività previsto dall’art. 83, c. 8, del d.lgs. n. 50/2016.
Il Collegio, esaminata la questione, ha ricordato che, a prescindere dal contenuto effettivo del disciplinare di gara, trova comunque applicazione il principio di eterointegrazione. Quest’ultimo opera, tra l’altro, nei casi in cui la stazione appaltante abbia omesso di inserire nella lex specialis elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi, così, in via suppletiva, le eventuali lacune del bando. Ne consegue che, limitatamente alla verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di tassatività subisce una rilevante attenuazione, non potendo essere considerato l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione a una procedura selettiva e non potendo prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative.
Dunque, a giudizio del Collegio, anche in assenza di un’espressa comminatoria, l’esclusione poteva essere disposta in ragione della ineludibilità del possesso di determinate caratteristiche e qualità, da verificarsi in concreto attraverso l’interpretazione degli atti di gara, da svolgersi secondo gli ordinari canoni ermeneutici: è dalla descrizione della disciplina di gara, infatti, che deve emergere la natura di qualità essenziale delle singole caratteristiche della prestazione richiesta.
Essenzialità che, nel caso di specie, a giudizio del Collegio è emersa dalle norme costituzionali e di legge ordinaria, in quanto la necessità che gli autobus dedicati al trasporto pubblico debbano essere muniti di posto per persone disabili discende direttamente dall’art. 3 della Costituzione (che impone alla Repubblica di rimuovere, letteralmente, tutti gli ostacoli “che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana…”), e dall’art. 26, c. 2, della legge n. 104/1992, a mente del quale “I comuni assicurano, nell’ambito delle proprie ordinarie risorse di bilancio, modalità di trasporto individuali per le persone handicappate non in grado di servirsi dei mezzi pubblici.”.
Il tenore – evidentemente cogente – di tali norme, ha indotto il Collegio a ritenere che, benché la parte generale della legge di gara fosse priva della relativa indicazione e di una esplicita comminatoria di esclusione, non poteva comunque ritenersi violato il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Tali previsioni di rango costituzionale e primario, infatti, devono ritenersi di valore eterointegrativo della legge di gara.
