TAR Campania, Sez. I, 20 ottobre 2023, n. 5716. Contratto di avvalimento che richiama il D.Lgs. n. 50/2016 in luogo del D.Lgs. n. 36/2023 non comporta l’esclusione del concorrente

La vicenda sulla quale il TAR è stato chiamato a pronunciarsi trae origine dall’esclusione dell’attuale ricorrente da una gara di appalto per l’adeguamento sismico di un edificio scolastico a cui aveva partecipato in avvalimento con un altro operatore economico per il prestito del requisito del possesso della certificazione SOA.

In particolare, la ricorrente era stata esclusa in quanto il contratto di avvalimento risultava “privo degli elementi essenziali, siccome riferito a normativa (d.lgs.50/2016) superata con l’entrata in vigore del D. Lgs.36/2023 a cui si riferisce peraltro la presente procedura d’affido ad evidenza pubblica. Il D. Lgs. 36/2023 ha sostanzialmente modificato l’istituto dell’avvalimento. Tale aspetto determina di fatto la carenza dei requisiti essenziali previsti dal bando da parte del concorrente, carenza questa che non può essere sanata attraverso il soccorso istruttorio”.

A seguito di istanza di revisione in autotutela della disposta esclusione, la Stazione Appaltante ha significato che il nuovo Codice dei contratti pubblici “ha eliminato di fatto l’avvalimento cd. “di garanzia” riguardante la semplice messa a disposizione di requisiti di carattere astratto e referenziale quali ad esempio il fatturato e le pregresse esperienze […], affidando al RUP il compito di accertare “che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento” (art. 104, co. 9, del d.lgs. n. 36/2023).

Nell’accogliere il ricorso, il TAR Campania ha precisato che il contratto di avvalimento nel caso di specie presenta dettagliati elementi da cui è possibile desumere la sua indubbia qualificazione in termini di contratto di avvalimento tecnico-operativo, di cui presenta il contenuto necessario che, com’è uniformemente affermato, si riassume nella  “concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente” (TAR Marche – sez. I, 5/5/2023 n. 276).

Per tali ragioni, secondo il TAR l’inesatto riferimento all’art. 89 del D. Lgs. n. 50/2016 non può valere a fondare l’esclusione del concorrente, occorrendo far prevalere la sostanza sulla forma e privilegiare l’evidenza mostrata dal contenuto del contratto.