Consiglio di Stato, Sez. III, 26 ottobre 2023, n. 9255. Sulla distinzione tra “requisiti di partecipazione alla gara” e “requisiti per l’esecuzione del contratto”

La distinzione tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione fa capo alla previsione di cui all’art. 113, d.lgs. n. 36/2023 che – nel dare recepimento alla normativa eurocomune e, segnatamente, alla previsione di cui all’art. 70 della direttiva 2014/24 e all’art. 87 della direttiva 2014/25 – facoltizza le stazioni appaltanti a richiedere agli operatori concorrenti, in aggiunta al possesso dei “requisiti” e delle “capacità” oggetto di valutazione selettiva di cui all’art.100, ulteriori “requisiti particolari” (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2523).

Con la sentenza n. 9255/2023, il Consiglio di Stato ha chiarito che “la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis”, con la conseguenza che “se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio”. Qualora, invece, tali requisiti siano richiesti “come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario”.

In caso – non infrequente – di incertezze interpretative, va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; id. 23 agosto 2019, n. 5806; id. 29 luglio 2019, n. 5308) ovvero compiutamente modulato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione futura (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722; id. 18 dicembre 2020, n. 8159).

Pertanto, nel caso sottoposto al proprio scrutinio, il Consiglio di Stato ha ritenuto illegittima l’esclusione di un operatore economico dalla gara per la mancata comprova – in sede di partecipazione alla gara – di un requisito (i.e. il possesso di una sala settoria) richiesto dal Bando quale requisito di esecuzione dell’appalto.