TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 10 novembre 2023, n. 16775. La sostituzione del progettista indicato è ammessa anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici
Con la sentenza in oggetto, il TAR Lazio si è pronunciato sulla natura del progettista indicato e, segnatamente, sulla legittimità della sostituzione di tale figura professionale, confermando i più recenti e consolidati orientamenti giurisprudenziali formatisi sul tema anche alla luce delle disposizioni contenute nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, di cui al Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.
La vicenda che ci occupa trae origine dal ricorso presentato da un concorrente avverso il provvedimento di esclusione disposto dalla stazione appaltante per mancanza dei requisiti di ordine speciale in capo al soggetto indicato come progettista nell’ambito di una procedura per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori.
Preliminarmente, sul punto, si rileva che, per giurisprudenza consolidata, la posizione giuridica del progettista indicato dall’Impresa va ricondotta alla figura del prestatore dell’opera professionale, che non entra a far parte della struttura societaria che si avvale della sua opera.
In tal senso, infatti, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha specificato che “Il progettista indicato, nell’accezione e nella terminologia dell’articolo 53, comma 3, del D. Lgs. n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea” (Cons. Stato, Ad. Plen., 09.07.2020, n. 13).
Di tal che, il progettista indicato non è legato da un vincolo negoziale con la stazione appaltante e non assume obbligazioni direttamente nei confronti di quest’ultima. Infatti, “nel caso del sistema di selezione costituito dall’appalto integrato il progettista prescelto dall’impresa partecipante ed indicato alla stazione appaltante non assume la qualità di concorrente, la quale compete unicamente all’impresa, rimanendo il primo un mero collaboratore esterno, la cui posizione non rileva nei rapporti con l’Amministrazione appaltante” (Consiglio di Stato, ordinanza n. 636/2016).
D’altronde “deve ritenersi che escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo ad un soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3, della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità (cfr. in proposito, sia pure in tema di subappalto, Corte di giustizia dell’Unione Europea 30 gennaio 2020, in causa C-395/2019)”. (Cons. giust. amm. Sicilia, 31.03.2021, n. 276).
I principi sviluppati dall’Adunanza Plenaria, poi, sono stati posti a fondamento delle successive pronunce giurisprudenziali che hanno ammesso la sostituzione del progettista stesso nell’ipotesi di carenza dei requisiti in capo a quest’ultimo in tutti i casi (in questo senso, ex multis, CGA n. 276/21, TAR Calabria – Catanzaro n. 1004/23, TAR Lombardia – Milano n. 252/21) o, secondo altro più restrittivo orientamento, nelle sole ipotesi in cui ciò non comporti una modifica sostanziale dell’offerta (Cons. Stato n. 9923/22, TAR Lombardia – Milano n. 703/23).
Tanto chiarito, i giudici del TAR Lazio, nel caso di specie, hanno condiviso l’orientamento giurisprudenziale delineato dall’Adunanza Plenaria, n. 13/2020 che esclude la qualificazione, in termini di avvalimento, del progettista “indicato” dal concorrente ai fini dell’affidamento di un appalto integrato e delle ulteriori argomentazioni sopra evidenziate, rilevando la possibilità di sostituire il progettista indicato e la conseguente illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui esclude il ricorrente senza consentire al concorrente medesimo di sostituire il progettista indicato con un altro soggetto dotati di tutti i requisiti speciali e generali richiesti ai fini della partecipazione alla gara.
Nella medesima ottica, il Collegio ha osservato che, anche a volere accedere all’orientamento più rigoroso – che ammette tale sostituzione nelle sole ipotesi in cui non si verifica una modifica sostanziale dell’offerta – nella fattispecie tale circostanza ostativa non può essere ritenuta sussistente, in quanto la progettazione esecutiva non costituisce, nell’economia dell’appalto oggetto di causa, un fattore di decisiva importanza tale da produrre una modifica sostanziale dell’offerta per effetto della sostituzione del progettista “indicato”.
Peraltro, aggiunge il Collegio, “il nuovo codice, in coerenza con le sollecitazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria, in più occasioni riconosce la possibilità di sostituire, dopo la scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione, i componenti di organismi aggregati che risultino privi di requisiti (si vedano gli artt. 97 D.Lgs. n. 36/23, che ammette la possibilità di sostituzione, dopo la scadenza dei termini di partecipazione, di quello dei componenti del raggruppamento che risulti privo dei requisiti di ordine generale o speciale, e 104 commi 5 e 6 D.Lgs. n. 36/23 che consente di sostituire, anche in tal caso dopo la scadenza dei termini di partecipazione, l’ausiliario che risulti privo di requisiti)”.
