Nessuna disposizione prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta

TAR Lazio-Roma, sez. II bis, 3 gennaio 2024, n. 140. Nessuna disposizione del Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36 prevede il sopralluogo quale adempimento necessario per la formulazione dell’offerta

Con la sentenza in oggetto, alla luce delle disposizioni contenute nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici, di cui al Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il TAR Lazio si è pronunciato sulla legittimità delle clausole della lex specialis che impongono il sopralluogo a pena di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, osservando quanto segue.

La vicenda che ci occupa trae origine dal ricorso presentato da un concorrente avverso il provvedimento di esclusione per mancato espletamento del sopralluogo con le modalità previste dal paragrafo 10 del disciplinare di gara e per l’omessa indicazione dell’operatore economico cui affidare il servizio di progettazione esecutiva, come richiesto dal paragrafo 5.3.2 del disciplinare.

Nell’accogliere il ricorso presentato dal ricorrente, i giudici di prime cure hanno ritenuto di aderire alla giurisprudenza (in tal senso, cfr. Cons. Stato n. 575/21; Cons. Stato n. 3581/19 ivi richiamata) formatasi sul medesimo tema nella vigenza del precedente Codice dei Contratti Pubblici (art. 79, Decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), in ragione delle similitudini tra la disciplina contenuta in quest’ultimo e quella prevista dal Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36.

Infatti, ad avviso del TAR, non può essere utilmente invocato l’art. 92, comma 1, D. Lgs. n. 36/23, secondo cui “le stazioni appaltanti, fermi quelli minimi di cui agli articoli 71, 72, 73, 74, 75 e 76, fissano termini per la presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte adeguati alla complessità dell’appalto e al tempo necessario alla preparazione delle offerte, tenendo conto del tempo necessario alla visita dei luoghi, ove indispensabile alla formulazione dell’offerta, e di quello per la consultazione sul posto dei documenti di gara e dei relativi allegati”, atteso che tale disposizione non va interpretata nel senso di ammettere la prescrizione del sopralluogo a pena di esclusione, bensì deve essere intesa semplicemente come precetto indirizzato esclusivamente all’amministrazione al fine di vincolarla a parametrare i termini di partecipazione alla gara agli adempimenti propedeutici alla formulazione dell’offerta

D’altronde, rilevano i giudici, “tale opzione ermeneutica è coerente con il principio dell’accesso al mercato previsto dall’art. 3 d. lgs. n. 36/23 secondo cui “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità”, il quale, ai sensi dell’art. 4 del medesimo testo normativo, costituisce criterio primario per l’applicazione e l’interpretazione delle altre disposizioni del vigente codice degli appalti”.

Di tal che, la previsione del sopralluogo in fase di gara quale causa di esclusione deve ritenersi nulla per violazione del principio di tassatività disciplinato dall’art. 10 commi 1 e 2 D. Lgs. n. 36/23.

Tanto è ancor più vero se si considera che, nell’ambito del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, le deroghe al principio di tassatività delle cause di esclusione devono essere interpretate in maniera più restrittiva rispetto al passato, in quanto detto principio ha una valenza ancor più stringente rispetto al previgente art. 83, comma 8, del D.Lgs. 50/2016, in ragione sia della collocazione dello stesso nei principi generali del nuovo Codice, sia delle strumentalità della tassatività rispetto al fondamentale principio dell’accesso al mercato sopra richiamato.

Alla luce di quanto sopra, i giudici del TAR Lazio hanno concluso rilevando che, “nel vigente quadro normativo, essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale (per il quale, da ultimo, TAR Lazio – Latina n. 414/23), formatosi in relazione all’abrogato art. 83 d. lgs. n. 50/16, secondo cui l’obbligo di sopralluogo riveste un ruolo sostanziale e non meramente formale, consentendo ai concorrenti di formulare un’offerta consapevole e più aderente alle necessità dell’appalto”.