T.A.R. Lazio – Roma, sez. I-quater, 12 dicembre 2023, n. 18811. Nell’esercizio del potere di annotazione l’ANAC ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione
Con ricorso dinanzi al T.A.R. Lazio – Roma, una società impugnava il provvedimento con cui l’ANAC aveva annotato nel Casellario informatico, ai sensi dell’art. 213, c. 10, del d.lgs. n. 50/2016, la notizia riguardante l’applicazione da parte della stazione appaltante di una penale superiore all’1% del valore del contratto. In particolare, la ricorrente lamentava che l’ANAC aveva errato nel ritenere utile la predetta notizia in quanto non aveva considerato, tra l’altro, che la penale di soli € 1.250,64 irrogata dalla stazione appaltante era relativa a un ordinativo effettuato nell’ambito di una convenzione Consip del valore complessivo di € 14.923.180,01. Inoltre, sotto diverso profilo, la ricorrente rimarcava che l’annotazione impugnata non sarebbe stata adeguata, né proporzionata, poiché l’ANAC non aveva in alcun modo tenuto conto che il ritardo era dovuto al sopravvenuto “fuori produzione” del modello ordinato.
Il Collegio, dopo aver richiamato il contenuto dell’art. 213, c. 10, del d.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 8, c. 2, Sez. B, del “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico” adottato dall’ANAC, ha ricordato che, in ordine al corretto esercizio del potere di annotazione, la giurisprudenza amministrativa ha specificato che l’Autorità ha il dovere di valutare sia la conferenza della notizia rispetto alle finalità di tenuta del Casellario, sia l’utilità della stessa quale indice rivelatore di inaffidabilità dell’operatore economico attinto dalla annotazione. Dunque, sulla base del quadro normativo di riferimento e dei principi generali già espressi dalla giurisprudenza amministrativa in materia, il Collegio ha confermato che l’applicazione di una penale contrattuale superiore all’1% del valore dell’affidamento, benché sia astrattamente un fatto tipico annotabile, in concreto non importa necessariamente la doverosità dell’annotazione da parte dell’Autorità: infatti, la legittimità dell’annotazione deve comunque escludersi quando la vicenda sottesa all’irrogazione della sanzione non è connotata da una gravità sufficiente a ritenere che le stazioni appaltanti possano trarre dalla stessa elementi utili per la valutazione di affidabilità dell’operatore economico. In altri termini, se è vero che il valore percentuale della sanzione costituisce un ragionevole indice dell’utilità della notizia, è altrettanto vero che da ciò non può farsi discendere un generale dovere dell’Autorità di annotare sempre le penali superiori all’1% del valore del contratto, prescindendo da ogni valutazione circa l’utilità in concreto della notizia annotata.
Inoltre, il Collegio ha evidenziato che la verifica dell’utilità in concreto della notizia relativa all’irrogazione di una penale – anche se di importo superiore all’1% dell’affidamento – deve essere più stringente e rigorosa in relazione alle penali relative ai singoli ordinativi effettuati nell’ambito di un accordo quadro Consip per la fornitura di beni alla pubblica amministrazione: in tali casi, infatti, la sopravvalutazione dell’indice di utilità rappresentato dal valore percentuale della penale rispetto al valore dell’affidamento (e, quindi, nel caso di convenzione Consip, al valore del singolo ordinativo) esporrebbe gli operatori economici incaricati della fornitura di beni all’amministrazione per milioni di euro nell’ambito di una medesima convenzione Consip al rischio di subire un’annotazione per una penale, anche di sole poche centinaia di euro, irrogata in relazione a un ordinativo di modesto valore (ovvero di una penale di per sé inidonea a mettere in discussione l’affidabilità complessivamente dimostrata dall’operatore economico nell’ambito della convenzione medesima, salva – appunto – l’ipotesi di particolare gravità dei fatti sottesi all’irrogazione della sanzione). In altri termini, in applicazione del generale principio di proporzionalità di cui art. 18 della Direttiva 2014/24/UE, l’annotazione di una penale superiore all’1% del valore del singolo ordinativo effettuato nell’ambito di una convenzione Consip, che sia di importo quasi irrilevante rispetto al valore complessivo della convenzione stessa, può essere inserita nel Casellario solo all’esito di una valutazione particolarmente rigorosa della rilevanza delle vicende che hanno determinato l’irrogazione di detta sanzione ai fini di un giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico.
Il Collegio, quindi, ha accolto le doglianze della ricorrente, ritenendo che nel caso di specie l’ANAC avesse disposto l’annotazione senza considerare che la penale di € 1.250,64 irrogata era, sì, di un importo superiore all’1% del valore del singolo ordinativo effettuato dalla stazione appaltante, ma davvero minima tenendo conto del valore (pari a complessivi € 14.923.180,01) della convenzione Consip nell’ambito del quale detto ordine era stato effettuato. Non solo, ma i ritardi in ragione dei quali la stazione appaltante aveva adottato la penale nei confronti della ricorrente erano dovuti in misura significativa al fatto che l’ordinativo effettuato aveva ad oggetto un modello che medio tempore era stato messo “fuori produzione” e dalla conseguente necessità per la ricorrente di attendere il rilascio della necessaria autorizzazione all’adeguamento tecnologico da parte di Consip.
