Consiglio di Stato, Sez. V, 10 gennaio 2024, n. 321. Avverso le clausole della lex specialis c.d. “immediatamente escludenti” è esperibile soltanto il rimedio dell’annullamento giurisdizionale (con onere di immediata impugnazione), con esclusione della possibilità per il giudice di ricorrere all’istituto della disapplicazione dell’atto amministrativo illegittimo

Con sentenza del 10 gennaio 2024 n. 321, la Sezione V del Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire che, ove il bando di gara contenga una clausola immediatamente escludente ritenuta illegittima in quanto applicativa di una norma di legge nazionale ritenuta dalla Corte di Giustizia in contrasto col diritto dell’Unione, lo stesso non può essere soltanto disapplicato, ma deve essere impugnato nel termine di trenta giorni dalla relativa pubblicazione, ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a., trattandosi di una fattispecie analoga a quella che si riscontra laddove una clausola del bando di gara immediatamente escludente si assume illegittima per contrasto col diritto interno.

Come osservato dal Consiglio di Stato, in effetti, “Nell’un caso e nell’altro, a meno che non si tratti di clausola nulla il bando illegittimo non può essere rimosso per via giurisdizionale una volta che le sue previsioni siano divenute stabili per mancata tempestiva impugnazione“.