TAR Campania, Napoli, Sez. I, 1 marzo 2024, n. 1429. Anche in base al nuovo Codice, la cauzione provvisoria di importo inesatto può essere regolarizzata attraverso il soccorso istruttorio
Con ricorso dinanzi al T.A.R. Napoli, una società impugnava il provvedimento con il quale la stazione appaltante aveva aggiudicato ad altra impresa l’appalto avente ad oggetto i lavori di messa in sicurezza di un torrente. Per quel che più interessa, con il primo motivo di doglianza la ricorrente lamentava la mancata esclusione della aggiudicataria, che aveva inizialmente fornito una cauzione provvisoria di importo inferiore rispetto a quello indicato nella lex specialis. Dunque, secondo la tesi della ricorrente, la successiva decisione dell’amministrazione di accordare il soccorso istruttorio alla controinteressata si sarebbe rivelata illegittima, poiché la cauzione provvisoria costituirebbe un elemento essenziale a corredo dell’offerta, non sanabile per mezzo del soccorso istruttorio di cui all’art. 83, del D.Lgs. n. 50/2016.
Il Collegio, pur dando atto dell’orientamento secondo cui l’importo insufficiente della cauzione provvisoria comporta l’esclusione del concorrente, non essendo attivabile il soccorso istruttorio, ha ritenuto di aderire all’opposto indirizzo ermeneutico che ha declassato la cauzione provvisoria a mero elemento formale dell’offerta e, quindi, suscettibile di sanatoria ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 5710/2021 e n. 8296/2019; T.A.R. Napoli, sent. n. 183/2021 e n. 930/2021; T.A.R. Campobasso, ord. n. 278/2020).
Pertanto, il Collegio ha rigettato il primo motivo di ricorso, ritenendo sanabili le riscontrate criticità inerenti la cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità è emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio.
