Consiglio di Stato, Sez. IV, 28 agosto 2024, n. 7296. L’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione

Con la pronuncia n. 7296 del 28 agosto 2024, la quarta sezione del Consiglio di Stato si è espressa in tema di onere di immediata impugnazione, di tassatività delle clausole di esclusione, nonché di clausole escludenti previste dalla lex specialis di gara.
Più nel dettaglio, Il Collegio ha affermato che l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, atteso che quest’ultimo riguarda il mancato rispetto di adempimenti relativi alla partecipazione alla gara che non abbiano base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 5 maggio 2016, n. 1809).
Precedentemente, la stessa Sezione (sentenza n. 3024 del 21 aprile 2024) aveva osservato come, già nella fase antecedente l’introduzione del principio di tassatività delle clausole di esclusione ex art. 46 del D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, l’Amministrazione disponesse di un’ampia facoltà nel definire la disciplina di gara, pur nel rispetto dei limiti di legge.
Con l’introduzione del summenzionato principio, è stata sancita la legittimità di clausole nei bandi di gara concernenti adempimenti previsti a pena di esclusione, purché conformi ai casi tassativi ex art. 46 cit.
Sempre stando alla motivazione del Consiglio di Stato, in linea con il suindicato quadro normativo si pone l’art. 83 del D.lgs. n. 50/2016, il quale ha regolamentato la facoltà delle stazioni appaltanti di indicare i criteri di selezione, inclusi i requisiti minimi di partecipazione e i mezzi di prova per verificare le capacità tecniche e professionali degli operatori.
Tale previsione, inoltre, è stata ulteriormente confermata dall’art. 10 del D.lgs. n. 36/2023, che ribadisce la possibilità per le amministrazioni appaltanti di stabilire requisiti economici, finanziari e tecnico-professionali, sempre nell’ottica di garantire il più ampio accesso possibile alle gare.
Alla luce di tale quadro normativo, il Collegio ha ritenuto legittima l’esclusione dalla gara in caso di offerta tecnica mancante di un requisito minimo previsto dalla lex specialis, in quanto essenziale per la formazione dell’accordo negoziale.
Ciò nonostante, qualora l’operatore economico intendesse contestare tali clausole, dovrebbe impugnare direttamente la disciplina di gara nel rispettivo termine di decadenza, risultando, invece, inammissibile un’impugnazione delle medesime successiva all’esclusione, in quanto manifestante esclusivamente la volontà di offrire un bene difforme da quello richiesto dalla stazione appaltante.
(Giulia Donati)