TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II,18 settembre 2024, n. 1326. È legittima l’esclusione del concorrente che non presenti la dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente medesimo e verso la Stazione Appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente

Con la sentenza in esame, il TAR Calabria ha ribadito il principio in base al quale, ai fini dell’avvalimento, è necessario e imprescindibile che l’impresa ausiliaria assuma, mediante apposita dichiarazione, sia nei confronti del concorrente sia nei confronti della Stazione Appaltante, l’obbligo – precedentemente previsto dall’art. 89, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 e oggi dall’art. 104, comma 4, D.Lgs. n. 36/2023 – di “mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

Del resto, il TAR sottolinea che “Lungi dal costituire un mero formalismo tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della stazione appaltante gli obblighi di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, laddove il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del solo concorrente” (cfr. Cons. St., Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188)

Il Collegio, peraltro, richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui la dichiarazione dell’impresa ausiliaria “può ben essere incorporata anche nel contratto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 1 luglio 2022, n. 5497), atteso che la mancanza del requisito formale della separatezza delle dichiarazioni dal contratto di avvalimento non ne compromette la validità (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449), restando irrilevante il formale supporto redazionale che ne racchiude la fonte”, precisando, che, in ogni caso, “non può prescindersi, “trattandosi di dichiarazioni negoziali unilaterali”, dalla necessità, ai fini dell’avvalimento, che esse siano rivolte alla stazione appaltante e che pervengano nella sfera di conoscibilità della medesima destinataria (arg. ex art. 1334 cod. civ.)” (cfr. cit. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023 n. 1449)” e che non si può “colmare con il soccorso istruttorio la totale mancanza della dichiarazione d’impegno da parte dell’ausiliaria in seno all’avvalimento” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 13 dicembre 2021, n. 8316)”.