Corte di Giustizia UE, Sez. VIII, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23. La disciplina europea in materia di contratti pubblici deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato.
La sentenza in commento, resa dall’organo Giudicante dell’Unione, origina da una controversia sorta in merito all’affidamento di un appalto di servizi.
Con particolare riferimento al caso di specie, un’amministrazione aggiudicatrice, dopo aver escluso alcuni raggruppamenti temporanei di Imprese dalla procedura di aggiudicazione, ha provveduto ad escutere la cauzione provvisoria che i componenti di tali raggruppamenti avevano costituito in vista della loro partecipazione a detta procedura.
Nell’ambito dei due procedimenti giurisdizionali instaurati dai RTI partecipanti, il Consiglio di Stato ha proposto alla Corte di Giustizia due domande pregiudiziali, le quali hanno dato vita alle cause C-403/23 e C-404/23, poi riunite e decise dalla Corte con la pronuncia in commento.
Orbene, con le due ordinanze indirizzate alla Corte di Giustizia, il Consiglio di Stato ha sollevato pregiudizialmente la questione relativa alla compatibilità con il diritto dell’Unione (in particolare con la direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004; con gli articoli 16, 49, 50 e 52 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea; con l’articolo 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo – CEDU; l’articolo 6 del TUE) della normativa italiana di cui previgente codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), che prevedeva l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario dell’affidamento medesimo (articoli 38, comma 1, lettera f), 48 e 75 del D.Lgs. 50/2016).
In riscontro a tale questione, la Corte ha avuto modo di affermare che, sebbene la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice nel bando di gara dell’importo della cauzione provvisoria risponde alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, “l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità”.
Sicché, alla luce di tali premesse, i Giudici Comunitari hanno affermato che “i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato”.
