Consiglio di Stato, Sez. V, 04/11/2024, n. 8711. Nel caso in cui il contratto di avvalimento si limiti a riportare mere enunciazioni di principio, lo stesso si rivela generico ed indeterminato e, dunque, suscettibile di nullità
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato si è nuovamente pronunciato sul contratto di avvalimento tecnico-operativo, ribadendo il più che consolidato principio per cui la mancata indicazione puntuale delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria determina la nullità assoluta del contratto.
L’operatore primo classificato, al fine di soddisfare il requisito di capacità tecnico e professionale (“esecuzione con buon esito di contratti aventi ad oggetto servizi analoghi ai servizi oggetto di gara”) aveva fatto ricorso all’esperienza pregressa di altro soggetto, tramite un contratto di avvalimento tecnico-operativo.
Il secondo classificato ha presentato ricorso per contestare l’aggiudicazione per difetto di qualificazione: a suo dire, il contratto di avvalimento non era sufficientemente specifico, non essendo stati indicati i contratti aventi ad oggetto servizi analoghi a quello a base di gara.
Tali doglianze sono state ritenute fondate dal TAR Milano, il quale ha accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato l’aggiudicazione della prima graduata.
Avverso tale sentenza è insorta la parte soccombente, chiedendone la riforma.
Interrogato della questione, il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello, confermando le decisioni assunte in primo grado, sulla scorta delle seguenti argomentazioni.
Come noto, l’avvalimento è il contratto con cui un soggetto – l’ausiliario – mette a disposizione di un altro – l’ausiliato – mezzi e risorse, dietro pagamento di un corrispettivo.
L’istituto è espressamente disciplinato dall’art. 89 del D.lgs. 50/2016 (oggi art. 104 del D.lgs. 36/2023), ai sensi del quale “il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico”: dunque, il codice dei contratti pubblici sanziona con la nullità la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria.
Ciò posto, l’onere di indicazione delle risorse che grava sull’operatore deve essere assolto alla luce della distinzione tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico od operativo, viste le differenti prestazioni che ne discendono.
Invero, l’avvalimento si divide in due macrocategorie:
– da un lato, si ha l’avvalimento di garanzia, che riguarda la “capacità economica e finanziaria” e serve a rassicurare la stazione appaltante sulla capacità della parte di far fronte alle obbligazioni derivanti dal contratto. Come tale, esso non richiede di essere riferito a beni capitali descritti e individuati con precisione;
– dall’altro, si ha l’avvalimento tecnico, ovvero operativo, che riguarda la “capacità tecnica e professionale” e le risorse materiali in concreto necessarie per eseguire il contratto (per es. le dotazioni di personale ovvero di macchinari) e, perciò, richiede l’individuazione specifica dei mezzi.
Riguardo all’avvalimento di garanzia, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (secondo uno schema simile a quello della fideiussione).
Nel caso di avvalimento operativo, come quello in esame, invece, il prestito o trasferimento di requisiti (esperienza pregressa) e di risorse (umane, tecniche e materiali) deve essere specifico ed effettivo.
Invero, con l’avvalimento operativo non è sufficiente che l’ausiliario si impegni verso la stazione appaltante a mettere a disposizione le proprie risorse, essendo altresì necessaria una puntuale indicazione delle risorse tecniche che hanno consentito all’ausiliaria di maturare l’esperienza vantata.
Tale prescrizione scongiura il rischio che l’avvalimento operativo si risolva in un prestito meramente cartolare, determinando così un grave vulnus per la Stazione appaltante, la quale necessita di un soggetto che disponga di idonei requisiti di capacità tecnico-professionale indicati dal bando.
Nel caso sottoposto al vaglio della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, l’aggiudicatario aveva fatto ricorso a tale seconda tipologia di avvalimento, avendo preso in “prestito” l’esperienza pregressa maturata da altro operatore.
Il Collegio ha ritenuto che, nonostante alcune risorse risultassero in qualche misura specificate (tecnologiche e personali), nel contratto erano stati indicati in modo del tutto generico e indeterminato i requisiti di capacità tecnica e professionale.
A ciò si aggiunga che, oltre al carattere della specificità, i suddetti contratti difettano anche del carattere della effettività del trasferimento di requisiti di esperienza (know how o segmenti organizzativi) atteso che non si faceva alcun riferimento a possibili affitti di rami d’azienda, messa a disposizione della dirigenza tecnica o di eventuali programmi di formazione del personale dell’ausiliata.
Per tutto quanto sopra, l’appello è stato respinto.
