Consiglio di Stato, Sez. V, 10/01/2025, n. 146. La distinzione tra concessione di servizi e appalto di servizi attiene alla struttura del rapporto contrattuale: nell’appalto intercorre tra due soggetti, essendo la prestazione a favore dell’amministrazione, mentre nella concessione di servizi intercorre tra tre soggetti, nel senso che la prestazione è diretta agli utenti
Con la pronuncia in esame, il Consiglio di Stato ha annullato, con rinvio al giudice di primo grado, la sentenza del Tar Campania, Napoli, Sez. VII, n. 4492 del 31.7.2024.
In detta pronuncia infatti il TAR aveva rilevato il difetto di giurisdizione del G.A. in una procedura avente ad oggetto la “concessione del servizio di ripristino post incidente, mediante pulizia della piattaforma stradale e reintegro delle matrici ambientali eventualmente compromesse da incidenti stradali. Durata: 3 anni (2022-2024)” e declinato la giurisdizione in favore del G.O., a causa della successiva revoca della aggiudicazione disposta in favore della società appellante.
Il giudice di prime cure giunge a tale conclusione sul presupposto che: “nella c.d. fase intermedia tra l’aggiudicazione e il contratto, vi possa essere un’ampia gamma di situazioni “che possono collocarsi in una fase sì prenegoziale, ma nella quale l’esercizio di poteri discrezionali pubblicistici non viene (più) in rilievo” e che “ove si discuta dell’affidamento di un pubblico servizio, la giurisdizione amministrativa esclusiva indicata dall’art. 133, comma 1, lett. e), n.1, cod. proc. amm. concerne le controversie relative al procedimento di scelta del contraente fino al momento in cui acquista efficacia l’aggiudicazione definitiva, mentre le controversie vertenti sull’attività successiva, anche se precedente alla stipula del contratto, debbono di necessità seguire l’ordinario criterio di riparto”(Cassazione civile, Sezioni Unite, ordinanza 4 gennaio 2023, n. 111)”.
Il Collegio, pur ritenendo che la questione giuridica devoluta sia “obiettivamente problematica”, ha ritenuto, invece, che: a) il potere esercitato dall’amministrazione debba essere inquadrato nell’ambito dell’art. 176 d.lgs. n. 50/2016 e b) che dalla lettura degli “atti della sequenza procedimentale, originata da una segnalazione della seconda graduata, si evince che l’amministrazione provinciale ha inteso esercitare il potere di revoca dell’originaria aggiudicazione della concessione all’odierna appellante poiché le verifiche svolte riguardano la disponibilità delle sedi, del personale e dei veicoli indicati nell’offerta, la cui documentazione è stata oggetto di espressa richiesta per verificarne le capacità tecniche e professionali, con espresso richiamo all’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016”.
Pertanto il Consiglio di Stato, ritenendo la fattispecie controversa deve essere sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo, ha accolto l’appello e ha annullato la sentenza impugnata con rinvio al TAR per la Campania presso cui la causa potrà essere riassunta nei termini e nei modi di legge.
