TAR Lazio, Sez. IV-ter, 03/01/2025, n. 90. Il ricorso al subappalto necessario o qualificante è subordinato alla dichiarazione esplicita, nel DGUE, dell’intenzione di ricorrere a tale strumento. La mancata indicazione di tale intenzione o la generica dichiarazione di voler ricorrere al subappalto senza specifiche sulla relativa natura, comporta l’impossibilità di affidare il contratto all’operatore economico
Con sentenza n. 90 del 3.1.2025, il TAR Lazio, Sez. IV-ter si è pronunciato in merito al ricorso proposto da parte ricorrente – potenziale aggiudicataria di una gara per l’affidamento di un Accordo quadro per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria di fabbricati ferroviari e relative pertinenze a servizio dell’esercizio ferroviario – avverso il provvedimento di esclusione disposto dalla S.A., motivato sulla base dell’assenza di dichiarazione circa il possesso della qualificazione nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria e sull’omessa dichiarazione di voler ricorrere al subappalto c.d. necessario delle relative lavorazioni.
Preliminarmente, con riferimento alla nuova disciplina in materia di qualificazione degli operatori economici prevista dall’art. 100, comma 4 del D.lgs. 36/2023, il Collegio ha affermato che: “in base alla nuova disciplina in materia di qualificazione degli operatori economici (art. 100, comma 4, d.lgs. n. 36/23) e nella perdurante vigenza della disciplina extracodicistica di cui all’art. 12, d.l. n. 47/14 (non abrogato dal nuovo Codice in quanto collocato al di fuori dell’impianto del previgente d.lgs. n. 50/16), tutte le categorie di opere scorporabili sono da considerare a qualificazione obbligatoria ed eseguibili soltanto dall’operatore economico in possesso della relativa attestazione, fatta salva la possibilità di ricorrere all’istituto del c.d. subappalto necessario”.
Si è pertanto ribadita la sussistenza della differenza del subappalto necessario o qualificante rispetto al subappalto c.d. ordinario.
In tal senso, nel richiamare il precedente orientamento giurisprudenziale formatosi nel medesimo TAR (TAR Lazio, Roma, sez. IV, 12 ottobre 2023, n. 15165), il Collegio ha stabilito che: “mentre nelle ipotesi di subappalto «classico» o «facoltativo» l’affidamento a terzi di una parte delle prestazioni oggetto dell’appalto è frutto di una libera scelta imprenditoriale (essendo il concorrente già in possesso di tutti i requisiti di partecipazione), il subappalto necessario si caratterizza, al contrario, per la circostanza che il concorrente non possiede tutte le qualifiche relative alle lavorazioni previste dal bando; il subappalto si configura allora come «necessario» perché l’affidamento in subappalto (ad un soggetto in possesso delle pertinenti qualificazioni) dell’esecuzione delle lavorazioni riconducibili alle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria è imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire tale tipo di prestazioni”.
In altri termini, qualora l’operatore economico voglia avvalersi dello strumento del subappalto c.d. necessario o qualificante, quest’ultimo deve dichiarare esplicitamente nel DGUE l’intenzione di ricorrere a tale strumento per sopperire alle carenze di qualificazione.
Nel caso di specie, l’operatore economico in fase di gara non ha reso la dichiarazione circa il possesso della qualificazione nella categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria e non ha dichiarato di voler ricorrere al subappalto, nonostante sia obbligatorio.
Pertanto, il Collegio, con la sentenza in commento, nel rigettare il ricorso, ha voluto dare continuità all’orientamento più recente espresso dal TAR Lazio, secondo il quale “Nel caso in cui il concorrente intenda ricorrere al subappalto nelle categorie scorporabili a base di gara per sopperire ad un difetto di qualificazione (c.d. subappalto qualificante / necessario) nella dichiarazione di subappalto dovrà espressamente manifestare la volontà di avvalersi di subappalto necessario, cioè di subappaltare i lavori della / e categoria / e perché privo di corrispondente qualificazione” potendo predicarsi soltanto l’illegittimità dell’esclusione, ad esempio, dell’operatore “qualificato per la categoria prevalente e per tutte le categorie scorporabili, meno una per la quale ha però dichiarato in modo inequivoco nel proprio DGUE di voler ricorrere al subappalto” (TAR Lazio, Roma, Sez. IV, 24 gennaio 2024, n. 1405).
