Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti con i pareri nn. 3023 e 3024, ha fornito chiarimenti interpretativi in merito alla possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere al criterio del sorteggio per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate, ai sensi dell’art. 50, comma 2, del D.Lgs. 36/2023.
Quanto al primo parere, è stato richiesto al MIT se il divieto di sorteggio si applichi indistintamente, ovvero se possa ritenersi ammissibile il ricorso a tale criterio limitatamente ai soli operatori economici che abbiano manifestato interesse alla procedura, al fine di evitare il rischio di gare deserte. A riguardo, il MIT ha escluso la possibilità di interpretare la norma in senso derogatorio rispetto al divieto di sorteggio, ribadendo che, in presenza di elenchi di operatori economici qualificati, la selezione deve avvenire secondo criteri predeterminati dalla stazione appaltante nel proprio regolamento interno, adottato ai sensi dell’art. 1, comma 3, dell’Allegato II.1 al D.Lgs. 36/2023. In assenza di regolamento, invece, i criteri devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento, nonché conformi ai principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza, come previsto dall’art. 3, comma 4, dell’Allegato II.1.
Il Ministero ha inoltre evidenziato che il rischio di mancata partecipazione degli operatori può essere mitigato attraverso l’aggiornamento periodico degli elenchi, ai sensi dell’art. 3, comma 3, dell’Allegato II.
Quanto al secondo parere, è stato chiesto al Ministero se la locuzione “situazioni particolari e specificamente motivate”, prevista dall’art. 50, comma 2, possa includere il caso di affidamenti nell’ambito del sistema di qualificazione degli operatori economici, disciplinato dall’art. 100, comma 4 e ss., e dall’Allegato II.12 del Codice. Ebbene, il MIT ha escluso tale possibilità, ritenendo che l’interpretazione prospettata dalla stazione appaltante determinerebbe una deroga generalizzata al divieto di sorteggio per tutti i contratti di lavori, risultando incompatibile con la disciplina vigente. Sul punto, il Ministero ha richiamato le indicazioni fornite dal Presidente dell’ANAC nel comunicato del 5 giugno 2024, che individuano criteri oggettivi e trasparenti per la selezione degli operatori, tra cui:
– l’importo complessivo dei lavori eseguiti con esito positivo nel triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso, dimostrabile mediante CEL;
– il numero di personale dipendente al momento della manifestazione di interesse;
– per lavori di importo significativo (es. oltre 1.000.000 euro), il possesso di specifiche certificazioni.
In conclusione, il MIT ha ribadito l’inderogabilità del divieto di sorteggio quale metodo di selezione degli operatori economici nelle procedure negoziate, salvo situazioni eccezionali in cui l’applicazione di criteri selettivi sia oggettivamente impraticabile o comporti oneri incompatibili con la tempestività della procedura. Tali circostanze devono essere comunque espressamente motivate nella determina a contrarre o in atto equivalente e nell’avviso di avvio dell’indagine di mercato.
