Cons. Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2023, n. 4. Sull’appellabilità dell’ordinanza che decide sull’istanza di accesso agli atti, ex art. 116, comma 2, c.p.a.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 4 del 24 gennaio 2023, ha affrontato la questione dell’appellabilità dell’ordinanza del TAR che decide in ordine ad una istanza di accesso ai documenti amministrativi presentata nel corso del giudizio.

Con riferimento alla fattispecie in esame, rileva il disposto del secondo comma dell’art. 116 c.p.a., secondo cui il ricorso in materia di accesso può essere proposto in pendenza del giudizio al quale la richiesta di accesso è connessa, previa notificazione all’Amministrazione ed agli eventuali controinteressati. Su tale istanza il Giudice si pronuncia con ordinanza separata rispetto al giudizio principale oppure con sentenza che definisce il giudizio stesso.

Sull’interpretazione di tale disposizione, ha rilevato il Collegio, si sono formati tre orientamenti.

Secondo la tesi della natura decisoria, detta istanza configurerebbe una vera e propria domanda di accesso ed i documenti richiesti potrebbero essere rilasciati anche senza verificarne la pertinenza rispetto al giudizio principale. L’ordinanza pronunciata all’esito avrebbe natura decisoria e, pertanto, sarebbe autonomamente appellabile ed oggetto di esecuzione coattiva.

Secondo la tesi della natura istruttoria, invece, sia l’istanza che l’ordinanza avrebbero natura istruttoria e, pertanto, il provvedimento non sarebbe appellabile bensì solo suscettibile di modifica o revoca da parte del Giudice che l’ha adottato; inoltre, sarebbe necessario un rapporto di strumentalità in senso stretto tra i documenti oggetto dell’accesso ed il giudizio principale.

Infine, secondo la tesi della natura variabile le ordinanze sarebbero da distinguere in base alla loro natura. Avrebbero natura decisoria, e sarebbero appellabili, le ordinanze adottate senza passare al vaglio della pertinenza dei documenti in relazione al giudizio in corso; avrebbero invece natura istruttoria, e non sarebbero appellabili, le ordinanze adottate avendo riguardo alla rilevanza della documentazione ai fini della decisione.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto che debba essere applicata la tesi della natura decisoria sulla base di quattro criteri interpretativi.

Secondo l’interpretazione letterale del dato normativo, il richiamo contenuto nel secondo comma dell’art. 116 c.p.a. al “ricorso di cui al comma primo” evidenzia la sostanziale unitarietà dei rimedi.

Inoltre, la norma prevede che l’istanza debba essere notificata all’Amministrazione ed ai controinteressati, che potrebbero anche non coincidere con le parti del giudizio: il rispetto delle regole sul contraddittorio è coerente con la logica della natura decisoria dell’ordinanza.

In secondo luogo, applicando un criterio di interpretazione storica, la normativa vigente differisce dalla precedente di cui all’art. 17 della L. n. 15/2015, nella quale l’ordinanza era esplicitamente qualificata come “ordinanza istruttoria”.

Dall’applicazione del criterio di interpretazione sistematica l’Adunanza Plenaria ha rilevato che il codice del processo amministrativo disciplina distintamente la fase dell’istruttoria e l’istanza di accesso agli atti nel corso del giudizio, escludendo quindi che detti istituti possano essere sovrapposti.

Infine, sulla base del criterio di interpretazione conforme a Costituzione, il Collegio ha rilevato la necessità del rispetto del diritto alla difesa dell’Amministrazione e dei controinteressati nel caso in cui il Giudice accolga la richiesta di accesso: solo consentendo l’appellabilità dell’ordinanza è possibile evitare eventuali pregiudizi in termini di diritto alla riservatezza; inoltre, dare valenza decisoria al provvedimento consente all’Amministrazione ed ai controinteressati che non siano parte del giudizio principale di impugnarlo autonomamente.

Tale interpretazione è inoltre rispettosa del principio costituzionale del doppio grado di giudizio poiché consente alle parti di proporre appello avverso provvedimenti di contenuto decisorio.

L’Adunanza Plenaria ha dunque concluso che l’ordinanza relativa all’istanza di accesso ha valore decisorio in quanto incide su situazioni giuridiche diverse rispetto a quelle proposte nel giudizio principale, potendosi assimilare ad un ricorso proposto in via autonoma.

Il Collegio ha precisato che l’accesso difensivo deve essere “qualificato” dalla circostanza che la documentazione richiesta deve essere strumentale alla difesa innanzi al Giudice amministrativo e che il giudice può sempre pronunciarsi sull’istanza con la sentenza che decide il giudizio in virtù della connessione tra la domanda ed il giudizio in corso.

Pertanto, l’Adunanza Plenaria ha formulato il seguente principio di diritto:

“l’ordinanza resa nel corso del processo di primo grado sull’istanza di accesso documentale ai sensi dell’art. 116, secondo comma, cod. proc. amm., è appellabile innanzi al Consiglio di Stato”.