Consiglio di Stato, Sez. V, 24.1.2023, n. 787. Accesso agli atti e tutela dei segreti tecnici e commerciali nelle procedure di evidenza publica

Con la sentenza in commento, il Supremo Consesso è tornato a pronunciarsi sull’annosa tematica dell’accesso agli atti nelle procedure a evidenza pubblica, con specifico riferimento alla contrapposizione tra le esigenze di tutela dei segreti tecnici e/o commerciali contenuti nell’offerta tecnica e l’esercizio delle prerogative difensive del concorrente che intenda contestare giudizialmente gli esiti della gara.

In particolare, ponendosi nel solco dell’oramai consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 26.10.2020, n. 6463; 21.8.2020, n. 5167; 1.7.2020, n. 4220; 28.2.2020, n. 1451; 7.1.2020, n. 64), il Consiglio di Stato ha ribadito che la ratio sottesa alle previsioni di cui all’art. 53, comma 5, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016 è quella di escludere dall’accesso “quella parte dell’offerta strettamente afferente al know how del singolo concorrente, vale a dire l’insieme del “saper fare” costituito, in particolare, dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento”.

Ciò che occorre evitare, ha sottolineato la Sezione V, è un distorto “uso emulativo” del diritto di accesso, finalizzato, ossia, unicamente a “giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri”. In questa prospettiva, la possibilità di esercitare l’accesso c.d. “difensivo” ai sensi del comma 6 dell’art. 53 andrebbe circoscritta al solo caso di “stretta indispensabilità” della documentazione richiesta per apprestare “determinate difese” all’interno di “uno specifico giudizio”.

Pertanto, muovendo anche dalle statuizioni rese dall’Adunanza Plenaria sul disposto di cui all’art. 24, comma 7, della L. n. 241/1990 (sentenza n. 4/2021), il Collegio ha riaffermato che la “valutazione di “stretta indispensabilità”” costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale, richiedendo un “motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare”.

Deve quindi, ad avviso del Consiglio di Stato, trovare conferma “la tesi di maggior rigore secondo cui deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa”: la parte interessata, in tale ottica, deve comprovare in modo intelligibile il collegamento sussistente tra la documentazione richiesta e le proprie difese. In caso contrario, ci si troverebbe infatti al cospetto di un “tentativo “meramente esplorativo” di conoscere tutta la documentazione versata agli atti di gara”, come tale inammissibile.

Ne risulta, in buona sostanza, un sistema motivazionale c.d. “a doppia mandata” (ossia: l’una dell’istante e l’altra dell’opponente) che la Stazione appaltante sarà tenuta a ponderare ogniqualvolta emerga un potenziale contrasto tra riservatezza tecnica e necessità difensive.