Consiglio di Stato, Sez. V, 18 settembre 2023, n. 8382. Accesso civico e difensivo all’offerta tecnica dell’aggiudicatario: prevale la tutela della riservatezza
Con la sentenza in epigrafe, il Supremo Consesso si è pronunciato sul tema dell’accesso all’offerta tecnica di un operatore economico partecipante alla gara.
In particolare, la Stazione Appaltante indiceva una procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, comma 2, lett. a) del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, invitando alcuni soggetti che avevano manifestato interesse a presentare la propria candidatura.
Una delle società invitate, ma che non aveva presentato alcuna offerta, proponeva all’Amministrazione una domanda di accesso, sia ai fini difensivi, sia come accesso civico generalizzato, chiedendo l’ostensione di tutta la documentazione di gara.
L’Amministrazione accoglieva parzialmente la suddetta richiesta, concedendo l’ostensione della documentazione di gara e negando, invece, l’accesso all’offerta tecnica dell’unico operatore offerente ai sensi dell’art. 5-bis del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, al fine di proteggere il know-how dell’Impresa.
L’operatore impugnava il diniego parziale di accesso dinanzi al TAR Veneto, in quanto doveva ritenersi, rispetto all’accesso difensivo, che le esigenze di riservatezza della controinteressata fossero recessive, mentre, con riferimento all’accesso civico generalizzato, evidenziava l’insussistenza di ragioni ostative.
Il TAR rigettava il ricorso proposto avverso il diniego parziale, ma la Società appellava la relativa pronuncia dinanzi al Consiglio di Stato, evidenziando che l’istanza di accesso all’offerta tecnica fosse stata presentata “al fine di verificare le condizioni economiche proposte dalla [omissis], a seguito della successiva procedura negoziata indetta dopo che la prima gara a evidenza pubblica [fosse] risultata deserta”.
Il Supremo Consesso ha rigettato le censure proposte dall’appellante confermando la sentenza impugnata.
Nel dettaglio, la Sez. V del Consiglio di Stato, nel richiamare i principi espressi dalle sentenze n. 19, n. 20 e n. 21 del 2020, nonché dalla sentenza n. 4/2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha ritenuto di condividere la soluzione di maggior rigore secondo cui “deve esservi un giudizio di stretto collegamento (o nesso di strumentalità necessaria) tra documentazione richiesta e situazione finale controversa: la parte interessata, in tale ottica, dovrebbe allora onerarsi di dimostrare in modo intellegibile il collegamento necessario fra la documentazione richiesta e le proprie difese. Ciò anche attraverso una indicazione, anche espressa in modo sintetico, delle ‘deduzioni difensive potenzialmente esplicabili’ (Cons. Stato, sez. IV, 14 maggio 2014, n. 2472)”.
Il Collegio ha altresì ribadito che in caso di domanda di accesso all’offerta tecnica sussiste “un sistema motivazionale c.d. ‘a doppia mandata’, una dell’istanza e una dell’opponente, che la Stazione appaltante sarà tenuta a ponderare ogniqualvolta emerga un potenziale contrasto tra riservatezza tecnica e necessità difensive” (Cons. Stato, Sez. V, 24 gennaio 2023, n. 787). Difatti, la ratio sottesa alle previsioni di cui all’art. 53, comma 5, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 è quella di escludere dall’accesso quella parte dell’offerta strettamente afferente al Know how del singolo concorrente, costituito dalle competenze e dalle esperienze maturate nel tempo che consentono, al concorrente medesimo, di essere altamente competitivo nel mercato di riferimento.
Fatte tali doverose premesse, il Collegio ha evidenziato che, nel caso di specie, il ricorrente, pur avendo ottenuto accesso a tutta la documentazione amministrativa di gara, nonché a tutti i verbali della commissione giudicatrice ed al provvedimento finale di aggiudicazione, non aveva impugnato alcuno di tali atti, né aveva allegato alle proprie istanze ragioni che avrebbero consentito di ritenere l’illegittimità della procedura.
Di conseguenza, è stata ritenuta non sussistente una effettiva esigenza di difesa, né un indizio di prova riguardo al fatto che, in assenza dei documenti di cui si è negato l’accesso, non sarebbe stato possibile tutelare adeguatamente i propri diritti.
Pertanto, dopo aver rigettato anche le censure dirette a contestare l’esclusione del diritto all’accesso civico generalizzato, il Consiglio di Stato ha rilevato che: “l’Amministrazione ha correttamente negato il diritto di accesso, apparendo la richiesta avere la finalità di volersi giovare ‘di specifiche competenze industriali o commerciali’ detenute dalla società controinteressata, idonea a nuocere alla segretezza industriale o commerciale”, evidenziando che “occorre evitare, mediante un uso distorto del diritto di accesso, che la partecipazione ai pubblici appalti si tramuti in una ingiusta forma di penalizzazione per il soggetto che, risolvendosi in tal senso, correrebbe altrimenti il rischio di assistere alla indiscriminata divulgazione dei propri segreti di carattere industriale e commerciale”.
