TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 19 dicembre 2023, n. 7037. Per l’affidamento dei contratti “sotto soglia” non sussiste alcun divieto di optare per le procedure ordinarie

Con sentenza del 19 dicembre 2023, n. 7037, il TAR Campania ha confermato l’aggiudicazione in favore di un operatore che invece, secondo il ricorrente, andava automaticamente escluso in base a quanto disposto dall’art. comma 3, ultimo periodo, D.L. 76/2020.

In particolare, la ricorrente lamentava che la S.A., dopo aver individuato la soglia di anomalia dell’offerta nel 33,200%, ha omesso di provvedere all’esclusione automatica della società divenuta aggiudicataria, censurando la violazione dell’art. 1, comma 3 del D.L. 76/2020.

A parere del TAR adito “la disciplina speciale dettata dal decreto legge n. 76 del 2020 prevale sulla disciplina dei contratti sotto soglia prevista dall’art. 36 del D.lgs. 50/2016, integrando e sostituendo le previsioni della lex specialis con essa incompatibili, anche con riguardo a quelle in tema di verifica dell’anomalia. Con le disposizioni in parola sono state introdotte previsioni derogatorie con finalità acceleratorie, funzionali al rapido affidamento degli appalti interessati, riscrivendo, con efficacia limitata nel tempo, la regolamentazione dell’affidamento diretto e della procedura negoziata prevista dal D.lgs. 50/2016”.

In particolare, l’art.1, comma 2, D.L. 76/2020, ha introdotto previsioni derogatorie con finalità acceleratorie, funzionali al rapido affidamento degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, riscrivendo, con efficacia limitata nel tempo, la regolamentazione dell’affidamento diretto e della procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, del D.lgs. 50/2016.

A tal proposito, il TAR ha sostenuto che “Non revocando o sospendendo la disciplina ordinaria, la norma in rilievo non ha sottratto alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta della procedura di aggiudicazione, né ha escluso la possibilità che la stessa decida di adottare, anche per gli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria, il modello della procedura aperta”.

Pertanto, l’obbligatorietà della disciplina di cui al D.L. 76/2020 deve essere intesa nel senso che essa si impone solo sulle modalità di affidamento ordinarie di cui all’art. 36, comma 2, D.lgs. 60/2016 in quanto il perimetro della deroga non può estendersi, con effetto sostitutivo, oltre la disciplina che ne è oggetto.

Per tali ragioni il TAR, in conclusione, ha sostenuto che “Non persuade la tesi della ricorrente secondo cui la nuova normativa (che, in sostanza, per i contratti sotto soglia impone in ogni caso il ricorso ad affidamenti diretti o procedure negoziate, con la sola eccezione rappresentata dall’opzione per la procedura aperta per i contratti per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14) consentirebbe, in chiave interpretativa, di ravvisare già nella normativa emergenziale ex. l. n. 120/20, in via generale, il divieto di optare per la procedura aperta”.