Ambito di operatività della garanzia provvisoria: si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2022, n. 7. Ambito di operatività della garanzia provvisoria: si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto

Con la sentenza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa in ordine all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria” ex art. 93 D.lgs. 50/2016 la quale correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara.

In particolare, i giudici di Palazzo Spada sono stati interpellati al fine di stabilire se la stessa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione stessa; si è trattato dunque di individuare i soggetti nei cui confronti può essere escussa la garanzia provvisoria, se nei confronti dell’aggiudicatario o del destinatario della proposta di aggiudicazione.

Il Collegio, nella parte in diritto della pronuncia, ha preliminarmente ritenuto necessario, al fine di dare risposta al quesito, chiarire che nella vigenza del Codice del 2006 l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa distingueva la garanzia provvisoria escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, D.lgs. 163/2006 e la garanzia provvisoria escussa nei confronti dell’aggiudicatario di cui all’art. 75, comma 1, D.lgs. 163/2006.

Con il D.lgs. 50/2016 è stata invece mantenuta, con modifiche, solo quest’ultima forma di garanzia provvisoria.

Ed invero, l’art. 93 comma 6, D.lgs. 50/2016 dispone che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

In particolare, nel caso di specie, l’Adunanza ha accolto il motivo di appello relativo all’escussione della garanzia provvisoria del destinatario della proposta di aggiudicazione che era stato escluso dalla gara a seguito dei controlli finalizzati a verificare il rispetto dei requisiti di cui all’art. 80, D.lgs. 50/2016. Il Collegio, dunque, respingendo l’interpretazione fornita nell’ordinanza di rimessione, ha seguito un orientamento che si fonda sui criteri di interpretazione della legge, in particolare sull’articolo 12 delle Preleggi.

L’art. 93, comma 6, infatti, sul piano dell’interpretazione letterale, è chiaro nello stabilire che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario”. Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al “fatto riconducibile all’affidatario” e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione. Il comma 9 dello stesso art. 93 prevede, inoltre, che “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia” prestata a corredo dell’offerta. Osserva dunque il Consiglio di Stato come, sul piano dell’interpretazione teleologica e della successione delle leggi nel tempo, il legislatore abbia inteso ridurre l’ambito di operatività del sistema delle garanzie alla sola fase procedimentale, conseguendone che l’estensione del perimetro della “garanzia provvisoria” si porrebbe in contrasto con la ratio legis.

Sulla scorta di tal considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha formulato il seguente principio di diritto “il comma 6 dell’art. 93, D.lgs. 50/2016 – nel prevedere che la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la proposta di aggiudicazione e l’aggiudicazione”.