Tar Campania-Napoli, Sez. I, 12 maggio 2023, n. 2897. Sull’ammissibilità del cumulo alla rinfusa nel nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023)
Con la sentenza in commento, la Prima Sezione del Tar Napoli si è pronunciata in merito al possesso dei requisiti di un consorzio stabile e, in particolare, al c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti posseduti dalle singole consorziate, di cui all’art. 67, comma 4, del nuovo Codice dei Contratti Pubblici (Decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36), osservando quanto segue.
La vicenda posta all’attenzione del TAR trae origine dal ricorso presentato da un Consorzio stabile avverso il provvedimento di esclusione disposto nei confronti di quest’ultimo in ragione della carenza dei requisiti tecnici di partecipazione, in quanto, ad avviso della S.A., la nuova formulazione dell’art. 47 del codice dei contratti non consentirebbe più il c.d. cumulo alla rinfusa.
In via preliminare, si osserva che il consorzio stabile rappresenta “un nuovo e peculiare soggetto giuridico, promanante da un contratto a dimensione associativa tra imprese, caratterizzato oggettivamente come struttura imprenditoriale e da un rapporto tra le stesse imprese di tipo organico, al fine di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, sicché unico interlocutore con l’amministrazione appaltante è il medesimo consorzio” (cfr. Cons. Stato, 24 gennaio 2023, n. 779). Esso, infatti, si connota di una propria soggettività giuridica e di una autonoma qualificazione, in quanto esso è del tutto separato dalle singole consorziate che lo compongo, sia giuridicamente (giacché possiede la personalità giuridica) che economicamente (giacché dotato di un fondo consortile autonomo). Il consorzio stabile integra una forma di associazionismo imprenditoriale di tipo “forte” e, per l’effetto, si distingue tanto dai raggruppamenti temporanei d’imprese, in quanto la collaborazione tra i consorziati non è destinata ad esaurirsi nell’ambito della singola gara, quanto dai consorzi ordinari che sono meri strumenti di ripartizione di commesse pubbliche tra i partecipanti, senza creare un soggetto pienamente autonomo e distinto dalle consorziate.
Tanto premesso, la questione di cui trattasi afferisce alla dimostrazione del possesso dei requisiti da parte di un consorzio che intenda partecipare ad una gara e, in particolare, alla possibilità di ricorrere al c.d. cumulo alla rinfusa, inteso come possibilità del consorzio stabile di sommare i requisiti posseduti dalle singole consorziate (anche non esecutrici) per la propria qualificazione alle gare.
Ciò posto, si rende doveroso segnalare che sul punto si sono registrate oscillazioni normative e giurisprudenziali contrastanti: secondo un primo filone giurisprudenziale il cumulo opererebbe in modo circoscritto solo in caso di carenza dei requisiti tecnici attinenti alle risorse reali (attrezzature e mezzi) o professionali (organico medio); un’altra parte della giurisprudenza, invece, aderisce alla diversa interpretazione giurisprudenziale dell’art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 secondo cui, nella partecipazione alle gare d’appalto e nell’esecuzione dei relativi contratti, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese sue consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi (nella specie, il possesso di un’attestazione SOA per categorie e classifiche analoghe a quelle indicate dal bando).
Più nello specifico, secondo il primo orientamento giurisprudenziale qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest’ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, così come, in caso di esecuzione in proprio ad opera del consorzio, quest’ultimo dovrà possedere autonomamente il requisito; l’utilizzo della “maggiore” qualificazione del consorzio stabile non potrebbe, cioè, legittimare l’esecuzione di prestazioni da parte di piccole e medie imprese del tutto prive della qualificazione (Tar Lazio, sez. III, 3 marzo 2022, n. 2571; Cons. Stato, 22 agosto 2022, n. 7360, le cui argomentazioni sono state riprese dalla recente giurisprudenza, tra cui: Tar Ancona, Sez. I, 25 febbraio 2023, n. 119; Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152). Secondo tale ricostruzione ermeneutica, infatti, sul piano letterale, l’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 consentirebbe il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, vale a dire attrezzature, mezzi e organico medio anno, mentre, al di fuori di questi limiti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016). Ciò, sembrerebbe avvalorato anche dalla soppressione della previsione contenuta nel previgente art. 36, comma 7 d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito del quale il cumulo alla rinfusa era pacificamente ammesso.
Pur nella consapevolezza dell’esistenza di tale impostazione, i Giudici della Prima Sezione del TAR Napoli hanno ritenuto di dover aderire e dare continuità all’orientamento giurisprudenziale opposto che reputa ammissibile il cumulo alla rinfusa (Tar L’Aquila, Sez. I, 16 marzo 2023; Tar Palermo, sez. I, 2 marzo 2023, n. 657; Cons. Stato, Sez. V, n. 964 del 2 febbraio 2021; Cons. Stato, sez. V., 29 marzo 2021, n. 2588), in linea con i precedenti giurisprudenziali di questa Sezione (cfr., per tutte, Tar Napoli, sez. I, 25 febbraio 2022, n. 1320).
In effetti, ad avviso del Collegio, non sarebbe condivisibile l’affermazione per cui l’art. 47, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 – la cui formulazione letterale è sostanzialmente identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006 – avrebbe ridotto l’ambito di operatività del cumulo alla rinfusa, circoscrivendolo ai soli mezzi ed all’organico medio annuo.
D’altronde, nell’interpretare la legge occorre considerare anche l’intentio legis (art. 12 delle preleggi), che, relativamente alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e, in particolare, alla partecipazione in forma aggregata, è sempre stata quella di valorizzare l’istituto del consorzio e del cumulo alla rinfusa, quale importante strumento pro-concorrenziale.
Del resto, sotto il profilo teleologico, l’interpretazione ampliativa appare conforme alla ratio pro-concorrenziale sottesa alla disciplina dei consorzi stabili, che consente la partecipazione alle gare pubbliche ad imprese singolarmente prive dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando, le quali possono cumulare i requisiti di cui dispongono con quelli di altre imprese fino a soddisfare il livello di qualificazione richiesto (cfr. Tar Palermo, sez. I., n. 657 del 02/03/2023).
Da ultimo, il TAR, al fine di sostenere la propria tesi, ha inteso richiamare anche le disposizioni contenute nel nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).
In quest’ottica, conclude il TAR, “la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n. 36/2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo”.
