Consiglio di Stato, sez. V, 27.1.2022 n. 590. Aggiudicazione appalto: annullamento in autotutela anche dopo la stipulazione del contratto, con caducazione automatica degli effetti negoziali
Con la sentenza in epigrafe, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, accogliendo il ricorso nel merito, ha fornito un interessante chiarimento circa la legittimità del potere di annullamento in autotutela esercitato dopo la stipula di un contratto pubblico, nonché in merito alle conseguenze sul contratto derivanti dall’esercizio di tale potere.
La vicenda che ci occupa trae origine della determina dirigenziale adottata dalla Stazione Appaltante nel corso dell’esecuzione di un appalto pubblico, con la quale veniva contestato all’impresa aggiudicataria il venir meno dei requisiti di qualificazione e, per l’effetto, veniva disposta la risoluzione del contratto di appalto de quo.
Avverso tale determina, l’esecutore proponeva ricorso al TAR Toscana, il quale, con la sentenza oggetto del gravame in esame, dichiarava l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, osservando che “il provvedimento di risoluzione del contratto di appalto di cui si tratta, non solo insiste nella fase di esecuzione dell’opera pubblica e quindi incide su diritti soggettivi, ma è stato disposto una volta che l’Amministrazione ha accertato la violazione di uno specifico onere a carico dell’impresa, non essendosi attivata tempestivamente nella presentazione della domanda di rinnovo [n.d.r. della SOA]”.
Sul punto, preme osservare che in giurisprudenza si rinvengono pronunce che ritengono estranee alla cognizione del giudice amministrativo i comportamenti assunti nella veste di contraente dalla Stazione appaltante, giacché nella fase esecutiva del contratto pubblico la stessa agirebbe iure privatorum. Nella medesima ottica, anche la Cassazione ha avuto modo di precisare che le vicende afferenti alla risoluzione anticipata del contratto, autoritativamente disposta dall’Amministrazione, a causa dell’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dello appaltatore, attengono alla fase esecutiva, in quanto implicano la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto, che incide sul diritto soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto (Cass. civ. Sez. Unite Ord., 10/01/2019, n. 489).
A tal proposito, corre l’obbligo di precisare che dette pronunce afferiscono alla fase esecutiva del contratto propriamente dette, nell’ambito della quale le parti si trovano in posizione paritetica e le determinazioni adottate dall’amministrazione committente, pur quando hanno veste formalmente amministrativa, non hanno natura provvedimentale. In altri termini, in dette ipotesi, l’Amministrazione non fa esercizio della propria potestà autoritativa, sindacabile dal giudice amministrativo, bensì dei rimedi contrattuali che incidono su posizioni di diritto soggettivo dell’appaltatore.
Esse non afferiscono all’esercizio di potestà autoritativa, bensì ai rimedi contrattuali fondati sulle clausole del contratto ed incidenti su posizioni di diritto soggettivo dell’appaltatore, cui si imputa l’inadempimento delle obbligazioni previste dallo stesso contratto.
Tuttavia, nella controversia oggetto della sentenza in esame, la determinazione adottata dall’amministrazione trae origine dall’accertata carenza dei requisiti di qualificazione dell’appaltatore, che costituisce una causa di illegittimità dell’aggiudicazione. Pertanto, detta determinazione, ancorché intervenga nella fase esecutiva del contratto, attiene, invero, all’esercizio del potere di autotutela di carattere pubblicistico della stazione appaltante, giacché incide sulla validità stessa della procedura di scelta del contraente, diretta a soddisfare l’esigenza, di matrice pubblicistica, che l’aggiudicazione venga disposta e mantenuta nei confronti di operatori economici provvisti dei requisiti di qualificazione.
Sicché, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che “malgrado la terminologia adoperata dalla stazione appaltante qualificando la determinazione come di risoluzione del contratto, il provvedimento consiste nell’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione e nel conseguente, necessitato, scioglimento del vincolo contrattuale in forza della ritenuta assenza dei requisiti di partecipazione alla gara e di aggiudicazione in capo all’affidatario”.
Nell’individuazione del giudice munito di giurisdizione, dunque, l’analisi del provvedimento impugnato non può arrestarsi al nomen iuris utilizzato dall’amministrazione, ma deve avere ad oggetto il tipo di potere in concreto esercitato dalla stazione appaltante né, tantomeno, può ritenersi che il dato formale della stipulazione del contratto muti la natura pubblicistica del potere esercitato.
La giurisprudenza amministrativa, d’altronde, ha riconosciuto da tempo che la norma sull’annullamento d’ufficio consente l’intervento autoritativo dell’amministrazione anche dopo la stipulazione del contratto, onde rimuovere il provvedimento di aggiudicazione che risulti affetto da vizi (cfr. già Cons. Stato, Ad. Plen., del 20 giugno 2014, n. 14), con conseguente inefficacia del contratto medesimo, stante la stessa consequenzialità tra aggiudicazione e stipulazione del contratto.
Pertanto, concludono i giudici di Palazzo Spada “L’estraneità dell’atto alla sfera del diritto privato e l’esercizio del potere amministrativo di corretta selezione del contraente comportano, ai sensi dell’art. 7 Cod. proc. amm., l’appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice amministrativo, malgrado la sopravvenuta stipulazione del contratto”, giacché “il dato formale della (mancanza della) stipulazione del contratto è indifferente ai fini del riparto di giurisdizione ogniqualvolta la controversia abbia ad oggetto fatti di inadempimento delle prestazioni convenute verificatisi a seguito dell’instaurazione del rapporto in via d’urgenza, dei quali deve conoscere il giudice ordinario (cfr. Cass. S.U. 21 maggio 2019, n. 13660 e Cons. Stato, V, 13 settembre 2016, n. 3865), parimenti indifferente è lo stesso dato formale della (avvenuta) stipulazione del contratto quando l’amministrazione si determini alla verifica della correttezza dell’aggiudicazione, della quale deve conoscere il giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, V, 2 agosto 2019, n. 5498)”.
