Cons. Stato, Adunanza Plenaria, 29.11.2021, n. 21. L’Adunanza Plenaria si pronuncia nuovamente sull’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione di un appalto di lavori e sulla tutela dell’affidamento

Con la sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria si è pronunciata sul tema della responsabilità della Pubblica Amministrazione per l’affidamento suscitato nel beneficiario di un provvedimento ampliativo, emanato illegittimamente e poi annullato in sede giurisdizionale.

In particolare, la Sezione rimettente, ritenuta la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale, aveva richiesto all’Adunanza Plenaria di esprimersi, anzitutto, in ordine alla possibilità di configurare un legittimo e qualificato affidamento, quale situazione giuridica tutelabile per mezzo dell’azione risarcitoria e, in caso positivo, di descrivere i limiti entro i quali il riconosciuto affidamento possa ritenersi incolpevole.

Rispondendo affermativamente al primo quesito e richiamando risalente giurisprudenza, la Plenaria ha espressamente qualificato l’affidamento nella legittimità dei provvedimenti amministrativi e, più in generale, sulla correttezza dell’operato dell’amministrazione “come canone ordinatore anche dei comportamenti delle parti coinvolte nei rapporti che si instaurano nell’esercizio del potere pubblico, sia nel corso del procedimento, sia dopo che sia stato emanato il provvedimento”.

A fondamento delle statuizioni citate la sentenza pone altresì il comma 2-bis dell’art.1 della L.n.241/1990, introdotto con L. n. 120/2020 , che prevede che “i rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione sono improntati ai principi della collaborazione e della buona fede”, positivizzando così una regola generale fondata sui principi costituzionali di imparzialità e buon andamento (art. 97, comma 2, Cost.).

Riconosciuta la configurabilità dell’affidamento quale situazione giuridica meritevole di tutela risarcitoria, la Plenaria ha poi esaminato la questione concernente le condizioni e i limiti entro i quali possa essere risarcita la lesione di tale aspettativa, maturata e successivamente tradita per effetto dell’annullamento del provvedimento su ricorso di terzi.

A questo proposito, la sentenza riporta l’orientamento giurisprudenziale prevalente che, con particolare riguardo all’ipotesi di aggiudicazione definitiva successivamente revocata a seguito di pronuncia giudiziale, tradizionalmente colloca la responsabilità dell’Amministrazione nell’ambito della responsabilità pre-contrattuale da conduzione di trattive rivelatesi inutili poiché interrotte da uno dei contraenti.

Invero, “sebbene svolta secondo i moduli autoritativi ed impersonali dell’evidenza pubblica, l’attività contrattuale dell’amministrazione è nello stesso tempo inquadrabile nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva l’assoggettamento al generale dovere di comportarsi secondo buona fede, enunciato dall’art. 1337 c.c.” e posto a presidio di un  più ampio interesse di ordine economico a che sia assicurata la serietà e l’affidabilità dei contraenti nelle fasi che precedono il perfezionamento del vincolo negoziale.

La Plenaria prosegue nella disamina del quesito osservando altresì che, come nei rapporti di diritto civile affinché un affidamento possa qualificarsi come legittimo occorre che sia fondato su un livello di definizione delle trattative tale per cui la conclusione del contratto possa esserne considerato sbocco prevedibile, così, nell’ambito di rapporti improntati sull’esercizio del pubblico potere, l’affidamento può dirsi legittimo e ragionevole quando sia stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva, intesa come momento che consolida la lesione “ indipendentemente da un affidamento specifico alla conclusione del contratto “.

Nondimeno, affinché l’aspettativa maturata possa ritenersi ragionevole e , quindi, tutelabile, “ il giudice dovrà verificare in concreto se il principio di diritto violato sia conosciuto o conoscibile da qualunque cittadino mediamente avveduto, tenuto conto dell’univocità dell’interpretazione della norma di azione e della conoscenza  e conoscibilità delle circostanze di fatto cui la legge ricollega l’invalidità.