Cons. Stato, Sez. V, 22 dicembre 2022, n. 11200. Sulla natura degli atti dell’ANAC assunti in esecuzione del potere di vigilanza e controllo e sul regime di impugnazione degli stessi
Successivamente alla declaratoria di inammissibilità dei ricorsi di primo grado proposti avverso l’annullamento di una Delibera dell’ANAC conclusiva del procedimento di vigilanza relativo alle varianti in corso di esecuzione dei lavori, il Consiglio di Stato si è trovato a pronunciarsi sulla natura degli atti resi dall’Autorità e sulla relativa impugnabilità.
Poiché, infatti, nel corso dell’esecuzione dell’appalto era sorta la necessità di provvedere a delle varianti in corso d’opera, la stazione appaltante aveva trasmesso gli atti all’ANAC in attuazione dell’art. 37 del D.L. n. 90/2014 e l’ANAC aveva concluso il procedimento di vigilanza ritenendo sussistenti gravi disfunzioni e irregolarità nell’esecuzione dell’appalto tali da disporre la trasmissione degli atti alla Procura della Corte dei Conti e alla Procura della Repubblica.
In tale contesto, l’Amministrazione aveva giudicato il provvedimento assunto dall’ANAC illegittimo avendo superato il limite oggettivo indicato dalla norma per l’attività di vigilanza con ciò implicando un giudizio di merito suscettibile di essere esaminato dinanzi al Giudice Amministrativo pena la violazione del diritto di difesa previsto dall’art. 24 della Costituzione.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che “l’impugnabilità di una delibera non vincolante dell’ANAC non è da escludersi in senso assoluto, atteso che tale provvedimento potrebbe assumere connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi alla fattispecie concreta, di fatto incide sulla sfera giuridica dei destinatari, essendo idonea ad arrecare un vulnus diretto ed immediato. Ne consegue che la sua ‘lesività’ non va valutata in astratto o sulla base dell’inquadramento dogmatico del provvedimento, dovendosi rilevare gli effetti conformativi che lo stesso produce, nell’immediato, nei confronti dei soggetti a cui è indirizzata”.
Tale pronunciamento arriva a seguire e in coerenza rispetto ai precedenti giurisprudenziali del medesimo Consesso che avevano riconosciuto la possibilità di impugnare il provvedimento assunto dall’ANAC solo unitamente a quello conclusivo della stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione. Tali conclusioni, si legge nella sentenza in disamina, “vanno riprese proprio a sostegno del principio, che si intende ribadire, secondo cui, ai fini dell’impugnabilità di un provvedimento amministrativo, occorre valutare in concreto l’effetto che arreca nella sfera giuridica del destinatario e in che modo tale effetto possa arrecare pregiudizio alle posizioni giuridiche soggettive da quest’ultimo vantate. Invero, va rammentato che è stata riconosciuta l’impugnabilità degli atti anche generali o regolamentari aventi portata immediatamente prescrittiva, ovvero che vincolino la successiva attività amministrativa, di guisa che il successivo atto si atteggi quale atto meramente dichiarativo o ricognitivo (Cons. Stato, 23 aprile 2019, n. 2572) dei suddetti provvedimenti. Ciò in quanto, come si è detto, ciò che rileva è la lesività, immediata e diretta, degli effetti dell’atto amministrativo”.
Pertanto, a prescindere dall’inquadramento dogmatico (linee guida, parere, raccomandazione, aventi o meno natura vincolante), se le indicazioni dell’Autorità, nell’ambito del potere di vigilanza e controllo, assumono il ruolo di canoni oggettivi a cui conformarsi, determinando un effetto immediatamente lesivo nella sfera giuridica del destinatario, sono impugnabili.
Ne consegue che “quando le deliberazioni dell’ANAC contengono vincoli conformativi puntuali alla successiva attività dei soggetti vigilati, in capo ai quali non residuano facoltà di modulazione quanto al contenuto e all’estensione, rappresentano provvedimenti lesivi nei confronti dei quali va garantita la tutela del diritto di difesa del destinatario (art. 24 Cost.)”.
