Consiglio di Stato, Sez. V, 11 ottobre 2022, n. 8685. L’autorizzazione giudiziale per l’impresa in concordato con continuità è un requisito di partecipazione alla procedura che non va soltanto dichiarato ma anche dimostrato in corso di gara

Con la sentenza in commento, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato torna a esprimersi sulla questione degli tra obblighi dichiarativi gravanti su un’impresa in concordato preventivo con continuità aziendale omologato, qualora decida di prendere parte ad una procedura a evidenza pubblica.

La questione trae origine dall’esclusione di un Raggruppamento temporaneo di imprese, risultato aggiudicatario, a causa della mancata presentazione dell’autorizzazione a partecipare del Tribunale competente.

Giova premettere che l’impresa ammessa a concordato preventivo è quella nei confronti è intervenuto il decreto di ammissione ed è in attesa dell’omologazione del piano concordatario che sarà sottoposto all’approvazione dei creditori e del giudice delegato.

Trattasi pertanto della fase cd. “procedimentale” che si chiude con decreto di omologa ed è seguito dalla fase di esecuzione del piano.

In tale delicata fase, l’impresa è sottoposta a stringenti poteri di controllo che non si esauriscono bensì si attenuano nella fase esecutiva.

L’ammissione a concordato preventivo non è causa ostativa di partecipazione alle gare pubbliche purché il concorrente sia autorizzazione dal Tribunale e presenti una relazione che attesti la capacità di adempiere il contratto e la conformità dello stesso al piano secondo quanto previsto dall’art. 186-bis della Legge Fallimentare, oggi art. 95 del D.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14).

Nel caso di specie, il piano concordatario era già stato omologato ma il decreto di omologa conteneva una specifica clausola che assoggettava la possibilità di partecipare alle gare pubbliche, previa autorizzazione del Tribunale.

Nessun’autorizzazione era stata presentata dall’impresa ricorrente, la quale veniva pertanto esclusa dalla procedura con contestuale revoca dell’aggiudicazione.

Il Collegio, interpellato della questione, ha ravvisato l’assoluta legittimità del provvedimento di esclusione in quanto l’istanza di autorizzazione del Tribunale dovesse essere presentata “senza indugio, anche per acquisire quanto prima l’autorizzazione ed essere […] nella condizione utile di poterla trasmettere alla stazione appaltante con la procedura ad evidenza pubblica ancora in corso” (paragrafo 8) e precisa che “la centralità e l’importanza che riveste l’autorizzazione del giudice fallimentare, ai fini della partecipazione alla gara, conducono a ritenere che il rilascio e il deposito di tale autorizzazione debbano intervenire prima che il procedimento dell’evidenza pubblica abbia termine e, dunque, prima che sia formalizzata da parte della stazione appaltante la scelta del miglior offerente attraverso l’atto di aggiudicazione” (paragrafo 10), come d’altronde ritenuto già dalla giurisprudenza precedente (cfr. Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1328), restando comunque rimesso alla stazione appaltante “nel singolo caso concreto valutare se un’autorizzazione tardiva, ma pur sempre sopraggiunta in tempo utile per la stipula del contratto di appalto o di concessione, possa avere efficacia integrativa o sanante” (paragrafo 10, parte finale)”.

Viene così confermata l’applicabilità dei principi elaborati dalla giurisprudenza in merito alla qualificazione del possesso dell’autorizzazione giudiziale come requisito di partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica (qualora previsto nel piano concordatario o nel decreto di omologa), che va non soltanto dichiarato ma anche dimostrato alla stazione appaltante in corso di gara, comunque prima dell’aggiudicazione.