TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 1.4.2022, n. 735. Sull’autotutela doverosa per l’annullamento di aggiudicazione in contrasto con il diritto euro-unitario
Con la sentenza in commento, il TAR Lombardia ha svolto alcune considerazioni sul tema della c.d. autotutela doverosa, discostandosi dall’orientamento giurisprudenziale maggioritario che, tendenzialmente, esclude che il potere di riesame in autotutela possa qualificarsi in termini di doverosità e di vincolatività, salvo che ricorrano le ipotesi normativamente previste.
Nel caso di specie, una società, mandataria in un RTI risultato inizialmente aggiudicatario di due lotti di una gara per l’affidamento di un appalto di servizi, aveva domandato l’annullamento della determinazione con la quale la stazione appaltante aveva proceduto allo scorrimento della graduatoria.
Tale provvedimento di rettifica della graduatoria per i due lotti menzionati, veniva adottato in attuazione della sentenza, passata in giudicato, con la quale il Consiglio di Stato, in riforma della pronuncia di primo grado, aveva accolto il ricorso della seconda classificata avverso l’aggiudicazione di un altro lotto, affidato ad un RTI – nel quale la ricorrente non era mandataria bensì mandante -, e accertato “l’elusione del meccanismo applicativo del vincolo di aggiudicazione da parte della stazione appaltante, riconoscendo il diritto della seconda classificata al subentro nella commessa”.
In particolare, l’amministrazione aveva fatto applicazione dell’interpretazione fornita dal Consiglio di Stato in tale pronuncia nella quale si era ritenuto che i lotti affidati risultassero eccedenti rispetto al “limite massimo di quattro lotti da attribuire all’operatore economico, a prescindere dalla sua posizione all’interno di esso (di mandataria o di mandante)”.
Nel respingere il ricorso avverso il provvedimento in autotutela della stazione appaltante, il TAR ha ritenuto che “l’autotutela consistente nella caducazione delle aggiudicazioni eccedenti dei lotti, in applicazione dei principi euro-unitari di buona amministrazione, di equità, di parità di trattamento e di effettività della tutela, debba configurarsi, alla stregua dei presupposti di cui all’articolo 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n.241, come attività sostanzialmente vincolata”, superando, evidentemente, il consolidato principio in forza del quale l’annullamento d’ufficio consiste in attività connotata da ampia discrezionalità, sia pure entro i limiti previsti dalla norma citata, che ne contiene disciplina e condizioni di operatività.
Nella fattispecie, invece, il Collegio ha ritenuto “doveroso l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione quando sia sopravvenuto l’annullamento da parte del giudice amministrativo dell’atto presupposto relativo alla corretta interpretazione del vincolo di aggiudicazione” e che in ragione di tale doverosità, finalizzata principalmente al ripristino delle regole della concorrenza che si assumono violate, ha escluso “a monte e in concreto la sussistenza di una situazione di legittimo affidamento del privato”.
In proposito, il TAR ha definito il vincolo di aggiudicazione come “istituto finalizzato a promuovere la presenza delle piccole e delle medie imprese nel mercato di riferimento, in funzione correttiva del normale processo concorrenziale” e quale “vincolo legittimo apposto alla libertà di iniziativa economica per ragioni di utilità sociale, ai sensi dell’articolo 41, comma secondo, della Costituzione”.
A questo proposito, il Collegio ha inoltre ritenuto “doveroso che l’amministrazione annulli in via di autotutela i propri provvedimenti laddove essi contrastino con il diritto euro-unitario, sempre che ciò non pregiudichi i principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale”, discostandosi, ancora una volta, dall’orientamento maggioritario che tende ad escludere, se non in casi eccezionali, la doverosità dell’autotutela anche a fronte del contrasto con i principi comunitari.
Così configurato il potere di autotutela esercitato dalla stazione appaltante, il Collegio ha, infine, ritenuto legittima la deroga alle regole poste dall’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 e consistenti nella “esplicitazione delle ragioni di pubblico interesse sottese all’emanazione del provvedimento di secondo grado, l’adeguata valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, mediante la valutazione dell’affidamento in essi ingenerato dall’adozione dell’atto annullato e la considerazione del tempo trascorso dall’adozione del provvedimento originario”.
(Carlotta Frattini)
