Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato, sez. V, ha ribadito il principio secondo cui qualora l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, come nel caso del fatturato globale, si è in presenza di un avvalimento di garanzia con conseguente irrilevanza della fornitura di “risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto”, afferente invece alla diversa tipologia dell’avvalimento operativo.
Nello specifico, l’impresa seconda classificata aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione in quanto, a suo dire, il contratto di avvalimento era subordinato a due condizioni che avrebbero reso il negozio inidoneo a determinare il prestito del requisito da parte della ausiliaria.
L’art. 2 del Contratto di avvalimento prevedeva che “in considerazione della responsabilità solidale che il legislatore nazionale addossa all’Impresa “ausiliaria”, ferma restando l’irripetibilità dei corrispettivi previsti dal presente contratto, le obbligazioni assunte dalla stessa sono subordinate alle seguenti condizioni : – in caso di effettiva aggiudicazione dell’appalto, l’impresa “ausiliaria” potrà verificare e monitorare costantemente l’avanzamento dei lavori, la regolarità dell’esecuzione degli stessi ed avrà diritto a visionare tutti gli atti tecnici ed amministrativi relativi; l’Impresa “ausiliaria” è, fin d’ora, autorizzata ad interloquire con la Stazione appaltante ai fini dei controlli di propria competenza; – l’Impresa “ausiliata”, ove mai dovesse richiedere all’Impresa “ausiliaria”, anche per effetto di richieste della Stazione Appaltante, di fornire le risorse materiali o tecniche per l’esecuzione dell’appalto dovrà erogarne il costo, a valore di mercato, a favore dell’Impresa “ausiliaria”».
Il Tar Piemonte ha ritenuto che la disposizione appena citata condizionasse l’impegno dell’ausiliaria verso l’ausiliata e verso la stazione appaltante e, pertanto, ha accolto il ricorso.
Tale impostazione non è stata condivisa dai Giudici di Palazzo Spada che, pur riconoscendo l’efficacia preclusiva della clausola in questione, l’hanno ritenuto inidonea a condizionare l’impegno dell’ausiliaria in quanto inapplicabile al caso di specie.
Ai fini del caso che ci occupa, dirimente è stata la natura di avvalimento di garanzia del caso di specie in quanto “per chiarire la differenza tra le due forme di avvalimento, può osservarsi che l’impresa ausiliaria diviene, di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nell’ipotesi di avvalimento c.d. tecnico od operativo, avente ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, è chiamata a mettere a disposizione determinate specifiche risorse (Cons. Stato, V, 26 novembre 2018, n. 6693)”.
Nel caso di specie, in mancanza di una specifica indicazione nel contratto delle risorse in concreto non è ravvisabile un avvalimento operativo e di conseguenza, non può avere giuridica rilevanza il problema della necessaria remunerazione della fornitura di indeterminate risorse materiali o tecniche.
Pertanto il riferimento contenuto nella clausola in questione alle risorse materiali o tecniche deve intendersi ultroneo “dovendosi conseguenzialmente ritenere ininfluente la clausola apposta nel contratto, ove pure voglia ammettersene l’efficacia preclusiva della piena esplicazione della solidarietà passiva”.
Secondo la Quinta Sezione, tale clausola si trova inserita nel contratto a causa dell’utilizzo di un modello “standard” di un contratto di lavori.
In conclusione, “in coerenza con il costante indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’indagine circa l’efficacia del contratto deve essere svolta in concreto, sulla base delle generali regole dei contratti e, specificamente, secondo i canoni di interpretazione complessiva enunciati dal Cod. civ. e seconda buona fede delle clausole contrattuali (Cons. Stato, V, 30 gennaio 2019, n. 755)” va pertanto “esclusa la natura condizionata dell’avvalimento, evincendosi dal contratto un impegno chiaro e concreto dell’impresa ausiliaria a prestare i propri requisiti di capacità economico finanziaria”.
