TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 3 novembre 2021, n. 11290, sull’avvalimento operativo indeterminato e il soccorso istruttorio

Con ricorso dinanzi al Tar Lazio, una società cooperativa impugnava il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara che la Stazione appaltante aveva disposto in ragione della riscontrata incompletezza dell’oggetto del contratto di avvalimento c.d. operativo, che la ricorrente aveva stipulato con altra società per il prestito di un requisito di capacità tecnico-professionale.

Più nel dettaglio, la Stazione appaltante aveva ritenuto che il tenore del contratto non consentisse di individuare “la precisa indicazione dei mezzi aziendali e l’analitica elencazione delle risorse prestate”, con ciò contravvenendo sia a quanto espressamente richiesto dal disciplinare di gara a pena di esclusione , sia all’art. 89 del D.Lgs n.50/2016, che sanziona con la nullità il contratto di avvalimento che non contenga la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.

Nel respingere il ricorso perché infondato, il Tar ha ribadito alcuni fondamentali principi in materia di avvalimento, richiamando la distinzione tra avvalimento c.d. operativo e avvalimento c.d. di garanzia tracciata da copiosa giurisprudenza.

A questo proposito, infatti, il Tar ha ricordato che il contratto di avvalimento che abbia ad oggetto il prestito di uno o più requisiti specifici di capacità tecnico- professionale si qualifica come avvalimento operativo laddove, invece, la messa a disposizione del valore aggiunto dell’ausiliaria “in termini di solidità economico- finanziaria” si sostanzia in avvalimento di garanzia.

Nel caso di avvalimento tecnico od operativo, come nel caso di specie, “prevale l’esigenza di definire in modo concreto le risorse e i mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria”, mentre nel caso di avvalimento c.d. di garanzia, l’impresa di cui ci si avvale si limita a mettere a disposizione la propria integrale solidità economico- finanziaria e a garantire la propria affidabilità, sicché non è necessario, in linea di massima che il contratto “ rechi ‘indicazione specifica di indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale”.

Inoltre, come già affermato in diversi precedenti, il Tar ha precisato che le lacune del contratto di avvalimento che ne determinino la nullità, ai sensi dell’art 89 D.Lgs. n.50/2016, non possono essere colmate mediante il soccorso istruttorio, di cui la società ausiliata, con un secondo motivo di ricorso, denunziava la mancata attivazione.

Il contratto di avvalimento, infatti, quale strumento volto a consentire al concorrente di partecipare alla gara, deve essere valido sin dal principio, “con conseguente impossibilità di apportavi integrazioni postume”.

Invero, come noto, il soccorso istruttorio è un istituto che ha la funzione di chiarire e completare documenti o dichiarazioni comunque esistenti ed efficaci nel costante rispetto della par condicio e non può, quindi, supplire a carenze di requisiti richiesti a pena di esclusione, andando così a modificare un elemento essenziale dell’offerta.

La ricorrente, inoltre, con un terzo motivo di ricorso, aveva a invocato il vizio di disparità di trattamento, lamentando che la Stazione appaltante avesse tenuto un contegno tale da aver ingenerato affidamento, in quanto in analoga gara “avrebbe, invece, correttamente valutato il contratto di avvalimento” sottoscritto da diversa società, consentendole di partecipare e facendole conseguire l’aggiudicazione.

Per il Tar, anche questo motivo non ha meritato accoglimento. La Stazione appaltante, infatti, essendo vincolata alle prescrizioni di gara, altro non avrebbe potuto fare se non, eventualmente, agire in autotutela per l’annullamento o la modifica delle disposizioni violate dalla ricorrente ove ritenute illegittime, non potendo, quindi, rilevare “un differente comportamento in tesi adottato in altra gara”.

(Carlotta Frattini)