Cons. Stato, Sez. V, 16 agosto 2022 n. 7145. Chiarimenti in sede di gara: per quanto non vincolanti orientano i concorrenti e non possono essere considerati tamquam non essent

Con la sentenza n. 7145 del 16 agosto 2022, il Consiglio di Stato si è espresso in merito al tema della vincolatività dei chiarimenti resi in sede di gara.

La vicenda trae origine dall’indizione, da parte della Città Metropolitana di Napoli, di una procedura telematica aperta suddivisa in 5 lotti per l’affidamento, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, dell’attività di manutenzione degli impianti antincendio, comprensiva di servizi, forniture e connessi lavori, presso i siti in uso agli enti del territorio della Regione.

Il lotto 1 veniva aggiudicato, dopo l’esclusione della prima classificata, alla seconda classificata; senonché, la terza graduata impugnava il provvedimento di aggiudicazione innanzi al TAR Campania, sostenendo l’erroneità della mancata attribuzione in sede di valutazione della sua offerta tecnica di sei punti totali correlati al criterio “Miglioramento del servizio e salvaguardia ambientale”, che le avrebbero consentito di aggiudicarsi la procedura.

Si costituivano in giudizio sia la Città Metropolitana che la controinteressata, spiegando eccezioni di rito e di merito. Il TAR respingeva il ricorso nel merito con sentenza n. 5399/2021.

La soccombente interponeva appello innanzi al Consiglio di Stato, sostenendo che il primo giudice non avrebbe considerato che i requisiti previsti dal disciplinare di gara rispetto ai contenuti dell’offerta tecnica andrebbero inquadrati nelle soluzioni migliorative ivi previste, sicché la loro impegnatività sarebbe correlata alla sola fase esecutiva.

Peraltro il TAR, nel decidere in primo grado, basava il rigetto del ricorso su un chiarimento della Stazione Appaltante per cui, relativamente ai criteri di cui è causa, si richiedeva che l’operatore economico dichiarasse formalmente il possesso di un determinato stato o fattore la cui verifica sarebbe stata poi operata dalla medesima S.A., nell’esercizio dell’ampia discrezionalità ad essa riservata rispetto ai criteri di valutazione incentrati sul principio “on/off”.

Secondo l’appellante, il suddetto chiarimento non rileverebbe, in quanto avrebbe il mero significato di spiegare che per ottenere i punteggi in questione era necessaria la presentazione di una dichiarazione impegnativa del possesso di uno stato/fattore da declinare in coerenza con l’elemento tecnico poi da accertare, ciò che coinciderebbe con la dichiarazione resa dall’appellante nell’ambito della lettura del requisito rispettosa della legge di gara e dello stesso chiarimento.

Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondato il gravame.

Secondo i Giudici di Palazzo Spada, infatti, “ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico ex artt. 1362 e 1363 c.c. […]: conseguentemente, le stesse clausole non possono essere assoggettate a procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e della loro connessione; soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità, deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al privato”.

Il Consiglio di Stato ha altresì ritenuto di assoluta rilevanza il chiarimento reso dalla S.A. e contestato dall’appellante, sulla base del fatto che “i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della legge di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l’amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, V, 2 marzo 2022, n. 1486; III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341), sicchè esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent”.