Nella sentenza n.5 del 18.03.2021 il Consiglio di Stato in Adunanza plenaria ha sancito il principio secondo il quale la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, co. 3, del D.Lgs. n. 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla Stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in deroga al principio dell’obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all’affidamento dei lavori.

La questione, è sorta dal quesito posto dal C.G.A.R.S., il quale aveva chiesto all’Adunanza Plenaria di accertare se, nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ex art. 47, co. 2, D.Lgs. n. 50/2016 (all’epoca dei fatti vigente), debba essere considerata soggetto terzo rispetto all’organismo consortile.

La corte ha dato risposta affermativa al quesito sulla base di un’attenta operazione ermeneutica circa la natura dell’istituto del cumulo alla rinfusa. Tale istituto (ratione temporis vigente) era disciplinato dall’articolo 31 comma 1 del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56, per il quale: “I consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c) e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto. Con le linee guida dell’ANAC di cui all’articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l’imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni”.

Si deve così effettuare un distinguo tra consorziate designate per l’esecuzione e non designate, in quanto solo quelle designate per l’esecuzione partecipano alla gara e concordano l’offerta, assumendo una responsabilità in solido con il consorzio stabile nei confronti della Stazione appaltante. Per l’altra categoria di consorziate invece, il consorzio si limita a mutuare i requisiti oggettivi, senza che da ciò discenda alcun vincolo di responsabilità. Si è così in presenza di una forma di avvalimento “attenuata” dall’assenza di responsabilità che giustifica, secondo la Corte, l’applicazione al caso di specie dell’art. 89, comma 3, del Codice dei Contratti.