Con la sentenza in epigrafe, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata in merito alla portata degli obblighi dichiarativi in fase di gara a carico degli operatori economici e, segnatamente, sulle conseguenze dell’omessa o falsa dichiarazione.

Tale pronuncia prende le mosse dall’esclusione, disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-bis) del Codice dei contratti, di una impresa da una gara – bandita prima dell’entrata in vigore del D.L. 138/2018 – per falsità dichiarativa in relazione alla propria cifra d’affari, per la quale essa aveva fatto ricorso all’avvalimento di un consorzio stabile, cumulando il fatturato anche di una consorziata sospesa dai benefici consortili.

La questione deferita all’Adunanza Plenaria afferisce, in sintesi, al rapporto tra le lettere c) ed f-bis dell’art. 80, comma 5, D.Lgs. n. 50 del 2016, alla luce degli interventi legislativi e degli approdi giurisprudenziali che hanno interessato la materia.

In via preliminare, giova rappresentare che l’art. 80, comma 5, lett. c)-bis, distingue tra: dichiarazioni omesse, che rilevano ove abbiano inciso in concreto sulla correttezza del procedimento decisionale; fuorvianti, rilevanti nella loro attitudine decettiva, di “influenza indebita”; propriamente false, rilevanti in quanto tali e connotate da una “attitudine espulsiva automatica”, ai sensi della lettera f-bis).

A tal proposito, il Consiglio di Stato ha precisato che la falsità “costituisce frutto del mero apprezzamento di un dato di realtà, cioè di una situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l’alternativa logica vero/falso, accertabile automaticamente”, mentre la dichiarazione mancante può essere apprezzata solo con riferimento al caso concreto, “in relazione alle circostanze taciute, nella prospettiva della loro idoneità a dimostrare l’inaffidabilità del concorrente”.

Ebbene, occorre precisare che gli obblighi dichiarativi imposti ai concorrenti hanno carattere strumentale rispetto alla valutazione di competenza della stazione appaltante sull’integrità ed affidabilità degli stessi e, in quanto tali, si estendono necessariamente ad “ogni dato o informazione comunque rilevante” rispetto alla valutazione stessa, con la conseguenza che la violazione degli obblighi dichiarativi è idonea ad integrare la fattispecie di grave illecito professionale.

Di conseguenza, nell’ottica di delimitare le conseguenze derivanti dalla condotta degli operatori economici, l’Adunanza Plenaria ha osservato la necessità di una “una puntuale perimetrazione della portata (e dei limiti) degli obblighi informativi”, al fine di distinguere tra mere omissioni e vere e proprie violazioni di obblighi dichiarativi posti a carico dell’operatore economico, in quanto solamente in questo secondo caso sarebbe giustificata “di per sé – cioè in quanto illecito professionale in sé considerato – l’operatività, in chiave sanzionatoria, della misura espulsiva”, mentre nella prima ipotesi la stazione appaltante dovrebbe valutare se l’omissione incida negativamente sull’integrità ed affidabilità del concorrente e solo all’esito escludere il concorrente.

In tema di gravi illeciti professionali, dunque, le omissioni dichiarative e le informazioni false e fuorvianti rese dall’operatore economico rilevano ai fini dell’esclusione dalla gara soltanto laddove siano dirette e in grado di influenzare le decisioni della stazione appaltante sull’esclusione, sulla selezione o sull’aggiudicazione, così come previsto dall’art. 80, co.5, lett. c) [oggi, c-bis], e a differenza delle ipotesi residuali di falsità dichiarativa o documentale previste dall’art. 80, co. 5, lett. f-bis) del Codice, per le quali si applica, al contrario, l’automatismo espulsivo.

L’Amministrazione sarà quindi tenuta a stabilire se l’informazione fosse effettivamente falsa o fuorviante; se la stessa fosse in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incidesse in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità.

In considerazione dei principi sopra esposti, l’Adunanza Plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto:

“- la falsità di informazioni rese dall’operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all’adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, è riconducibile all’ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

– in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

– alle conseguenze ora esposte conduce anche l’omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico;

– la lettera f-bis) dell’art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione”.