Con la sentenza n. 2093 del 11.03.2021, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la legittimazione e l’interesse all’impugnativa di chi non abbia partecipato alla gara a causa dell’incertezza del bando, tale da non poter consentire di formulare un’offerta consapevole. Tale pronuncia si basa su un consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo il quale nonostante l’esito di una procedura di gara sia impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato, è possibile impugnare direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente, senza aver partecipato: in tale ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale (ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736). Tutte le ipotesi di clausole escludenti individuate dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. plen. 7 aprile 2001, n. 3; Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293; Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421; Cons. Stato, Sez. III, 28/9/2020 n. 5708) sono accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica.
Da tale principio, “si evince così che dinanzi all’incertezza del bando di gara, tale da non poter consentire di formulare un’offerta consapevole, sussiste la legittimazione e l’interesse all’impugnativa da parte dell’operatore del settore che non abbia partecipato alla gara.”
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