Con l’ordinanza in commento. il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione: se l’art. 10, lett. h), della Direttiva n. 2014/24 UE – e il “considerando” 28 della summenzionata Direttiva – sia compatibile con la normativa nazionale di cui all’art. 57 del CTS, a mente del i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato –a determinate condizioni, senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative, ivi comprese le cooperative sociali che gestiscono la ripartizione ai soci di ristorni correlati ad attività di interesse generale, ai sensi dell’art. 3, comma 2 – bis del D.Lgs. 112 del 2017.

La questione sorge dal ricorso di una cooperativa sociale per richiedere l’annullamento di un provvedimento con cui un’ASL aveva deciso di procedere all’affidamento del servizio di trasporto mediante la convenzione con le sole organizzazioni di volontariato e la Croce Rossa italiana ai sensi dell’art. 57 del CTS. Per la cooperativa, interpretare in modo aprioristico tale articolo comporta una ingiustificata discriminazione lesiva del principio di tutela della concorrenza, e per tale motivo, in aperto contrasto con la Costituzione e il diritto UE.
Dall’altro lato però, rimane la questione della deroga consentita dall’ordinamento europeo per i servizi di trasposto di emergenza e urgenza di cui al Considerando 28 e all’art. 10, lett. h) della Direttiva 2014/24/UE e recepita dall’ordinamento statale all’art. 17 co. 1 lett. h) del Codice dei contratti pubblici i quali ribadiscono che “sono escluse dall’ambito di applicazione delle disposizioni UE in materia di contratti pubblici di appalto taluni servizi di difesa civile, di protezione civile e di prevenzione contro i pericoli, se forniti da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro nei limiti in cui ciò sia strettamente necessario per preservare il carattere particolare di tali organizzazioni”.
La giurisprudenza CGUE ha sempre ricompreso tra tali servizi, il trasposto sanitario di emergenza e urgenza (da ultimo C-465/17 Falck Rettungsdienste GmbH e C-11/19 Azienda ULSS n. 6 Euganea).

La cooperativa ritiene però che la direttiva si riferisca, in via generale, a tutte le “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro” e non solo a quelle di volontariato.

Il Consiglio di Stato, chiamato a giudicare in sede di appello, ha rimesso così la questione alla CGUE.

Tale quesito era già stato oggetto di rinvio con l’ordinanza 18 gennaio 2021, n. 536, per un caso del tutto analogo, ossia l’impugnazione degli atti di una procedura per affidamento in convenzione diretta del servizio di trasporto di emergenza – urgenza alle sole associazioni di volontariato e non anche alle altre organizzazioni senza scopo di lucro, tra cui le cooperative sociali.

Nell’ordinanza n.1797 però c’è un’ulteriore specificazione, ossia, si richiede alla CGUE se “ai sensi della deroga consentita dalla direttiva 2014/24/UE, possano ritenersi organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro le cooperative sociali per come disciplinate dal diritto italiano in quanto non tenute a reinvestire necessariamente tutti gli eventuali utili prodotti.”

La disciplina delle cooperative sociali potrebbe dunque essere incompatibile con l’interpretazione data dalla giurisprudenza UE all’espressione contenuta nell’art. 10, lett. h) della Direttiva 2014/24/UE secondo cui costituiscono organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro “le organizzazioni e le associazioni che hanno l’obiettivo di svolgere funzioni sociali, prive di finalità commerciale, e che reinvestono eventuali utili al fine di raggiungere l’obiettivo dell’organizzazione o dell’associazione” (CGUE, C-465/17, Falck Rettungsdienste GmbH,).
Si attende pronuncia della Corte di Giustizia.