Il Consiglio di Stato con la sentenza in rassegna, ha ritenuto fondato l’appello proposto dalla seconda classificata secondo la quale – a norma dell’art. 83 co. 8 D.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 92 del d.P.R. n. 207/2010, nonché secondo il dettato dell’art. 48 comma 4 del D.Lgs. n. 50/2016 – l’indicazione delle quote di esecuzione per cui la capogruppo mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti, non rappresenta, come invece sostenuto dal TAR Lombardia, un “mero errore emendabile”, con conseguente impossibilità di rettificare le quote a seguito dell’aggiudicazione mediante il ricorso al soccorso istruttorio.
Il Consiglio di Stato, sulla scorta delle precedenti pronunce (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029; Cons. Stato, Ad. Plen. n. 26 del 5 luglio 2012), ha, infatti, ribadito che in tali ipotesi “si è in presenza di carenze non passibili di soccorso istruttorio in quanto non afferenti a profili o irregolarità formali, bensì alla conformazione strutturale del concorrente, analogamente all’ipotesi considerata dall’Adunanza Plenaria n. 6 del 2019 – e idonee a determinare l’esclusione del raggruppamento a prescindere dal possesso dei requisiti in capo ai suoi singoli componenti”.
L’inesperibilità del ricorso al cd soccorso istruttorio sorge dall’esigenza di evitare che siano consentite modifiche di carattere sostanziale all’offerta “tale dovendosi ritenere la diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento”.
Di conseguenza l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, come previsto dall’ art. 48, comma 4, D.Lgs. n. 50 del 2016, poiché in questo modo le imprese raggruppate (così come quelle consorziate) formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso. Ne consegue che detto impegno non può essere modificato in corso di gara, attraverso il potere di soccorso istruttorio della stazione appaltante.
